Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4029 del 15/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 15/02/2017,  n. 4029

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20633/2011 proposto da:

COMUNE DI BRINDISI, in persona del Vice Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 362, presso

l’avvocato NATHALIE LUSI, rappresentato e difeso dall’avvocato

FRANCESCO TRANE, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Q.A., P.M., R.S., L.F.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA SALARIA 292, presso

l’avvocato ARNALDO TUTTI, che li rappresenta e difende unitamente

all’avvocato CLAUDIO GATTI, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 422/2011 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 09/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/11/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato TRANE PASQUALE, con delega, che

si riporta al ricorso;

udito, per i controricorrenti, l’Avvocato TUTTI che ha chiesto il

rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso per

quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 25/2/2011-9/5/2011, la Corte d’appello di Lecce, in parziale accoglimento dell’appello del Comune di Brindisi avverso le sentenze non definitiva e definitiva del Tribunale che avevano riconosciuto e quantificato a favore di Q.A., L.F., R.S., D.A. e P.M., quali presidenti dei consigli circoscrizionali, l’indennità di funzione D.Lgs. n. 267 del 2000, ex art. 82, come quantificata dall’art. 7, 3 comma, del d.m. 119/00, negli importi specificati, ha dichiarato che nulla deve il Comune al D., confermando nel resto le statuizioni del Tribunale.

Secondo la Corte d’appello, il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 82, che attribuisce ai Presidenti dei Consigli circoscrizionali una “indennità di funzione” non specifica in ordine al contenuto di detta “funzione”, per cui il riferimento alla stessa non può che essere inteso come alle funzioni effettivamente svolte, e quindi, nel caso, ai sensi dell’art.98 dello Statuto del comune di Brindisi, a quelle specificate all’art. 48, lett. a – q, del regolamento comunale ed a quelle delegate dal Sindaco, anche quale Ufficiale di governo, ed il riferimento nell’art. 86, del D.Lgs. cit. e nel D.M. n. 119 del 2000, art. 7, alle “funzioni amministrative decentrate” ben può riferirsi genericamente alle circoscrizioni, che sono articolazioni comunali di riferimento, nè nulla di innovativo può desumersi dal citato d.m., emanato in esecuzione del D.Lgs. n. 267 del 2000, artt. 1 e 8, al solo fine di quantificare l’indennità, e che costituisce fonte normativa secondaria.

Ricorre avverso detta pronuncia il Comune, con ricorso affidato a due motivi.

Si difendono con controricorso Q., R., L. e P..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo mezzo, il Comune denuncia il vizio di motivazione e col secondo, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, artt. 17, 82 e 86, e del D.M. 4 aprile 2000, n. 119, art. 2, comma 3.

Sostiene di avere inizialmente erogato l’indennità L. n. 632 del 1979, ex art. 3, nella ricorrenza dell’ipotesi sub lett. b), di detta norma; che detta generica indennità è stata sostituita dalla “indennità di funzione” di cui alla L. n. 265 del 1999, art. 23, integralmente trasfuso nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 82, da cui si desume che la voluntas legis era nel senso di subordinare la corresponsione della indennità all’effettivo svolgimento delle funzioni amministrative, tant’è che la L. n. 265 del 1999, art. 26, oggi trasfuso nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 86, dispone che sia il Comune a versare gli oneri assistenziali, previdenziali e assicurativi “per i presidenti dei consigli circoscrizionali nei casi in cui il Comune abbia attuato nei loro confronti un effettivo decentramento di funzioni…”, ed il tenore testuale del D.M. n. 119 del 2000, art. 7, con cui è stato emanato il regolamento per la determinazione della misura della indennità di funzione e gettoni di presenza a norma dell’art. 23, D.Lgs. cit., non lascia adito a dubbi.

Evidenzia che ai sensi del D.Lgs. n. 267, art. 17, i Consigli di circoscrizione, quali organismi di partecipazione ed amministrazione attiva, hanno ragion d’essere solo per i comuni di grandi dimensioni territoriali e demografiche, mentre per i comuni di più ridotte dimensioni, com’è Brindisi, la cui popolazione è inferiore ai 100.000 abitanti, la norma (che riproduce la L. n. 142 del 1990, art. 13, come riformato dalla L. n. 265 del 1999, art. 8) prevede come facoltativa l’istituzione dei consigli di circoscrizione, che non sono organismi necessari, ed il comune li ha istituiti come meri organismi di partecipazione senza attribuire funzioni amministrative, se non a partire dal regolamento n. 109 dell’8/11/05.

Inoltre, il D.Lgs. n. 267, annovera i Presidenti e Consiglieri dei Consigli di circoscrizione tra gli amministratori locali ma tale individuazione è ai soli fini della disciplina dello status, come precisato dall’art. 77, D.Lgs. cit., e la delega sindacale prevista solo per le funzioni del sindaco quale ufficiale di governo mentre spetta al Consiglio comunale la delega delle funzioni amministrative.

2.1.- Il vizio prospettato ex art. 360 c.p.c., n. 3, è fondato.

E’ opportuno premettere che in giudizio si discute della spettanza ai presidenti dei Consigli circoscrizionali del Comune di Brindisi dell’indennità di funzione di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 82, la cui erogazione era cessata dal dicembre 2000, e del diritto o meno del Comune alla restituzione dell’indennità a tale titolo corrisposta nel periodo giugno-novembre 2000.

Detta chiarificazione temporale comporta che in giudizio rilevino non solo il dettato del D.Lgs. n. 267 del 2000, ma anche la L. n. 265 del 1999, peraltro con articolato sovrapponibile a quello del T.U., per l’ambito che qui interessa.

Ciò posto, si deve rilevare che la L. n. 142 del 1990, art. 13, prevedeva la costituzione obbligatoria di circoscrizioni di decentramento per i comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti, mentre per i comuni con popolazione tra 30.000 e 100.000, la facoltà di costituzione, secondo quanto disposto dallo statuto comunale e da apposito regolamento. Sicchè il Comune di Brindisi, che rientrava in detta seconda fascia, si è avvalso della facoltà di istituzione dei detti consigli; e, per quanto qui interessa, la medesima facoltatività di istituzione è stata ribadita con la L. n. 265 del 1999, ed il D.Lgs. n. 267 del 2000.

Mentre la L. n. 132 del 1979, prevedeva un’indennità di funzione “semplice”, la successiva L. n. 265 del 1999, con l’art. 23, ha introdotto una indennità di funzione, oltre che per gli amministratori degli enti locali specificamente indicati, anche per i presidenti dei consigli circoscrizionali, attribuendone, tuttavia, la “determinazione nei limiti fissati dal presente articolo” ad un successivo decreto del Ministro per l’interno, da emanarsi di concerto con il Ministro del tesoro, bilancio e programmazione economica, ai sensi della L. n. 400 del 1988, art. 17, comma 3, sentita la Conferenza Stato-Regioni ed autonomie locali, nel rispetto dei criteri indicati.

Veniva emanato il D.M. 4 aprile 2000, n. 119, che in conformità alla delega ricevuta ne ha stabilito i presupposti all’art. 7, attribuendola soltanto: “Ai presidentì dei consigli circoscrizionali che esercitano funzioni amministrative decentrate in base a norme statutarie o regolamentari…”.

Per cui essendo pacifico che i controricorrenti tali funzioni non hanno esercitato, difettava il presupposto indefettibile cui era subordinato il conseguimento dell’indennità da essi richiesta: perciò non dovuta dal comune di Brindisi.

Tale situazione è rimasta immutata nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il cui l’art. 82, ha riportato la previsione della debenza dell’indennità di funzione, come determinata dal decreto di cui al comma 8(con identico richiamo al tipo di decreto come previsto dalla l. 265 del 1999)per presidenti dei consigli circoscrizionali.

Queste disposizioni (e la loro interpretazione) non appaiono in contrasto con la L. n. 265 del 1999, art. 26, (poi trasfuso nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 86) il quale ha previsto il versamento a carico dell’amministrazione locale degli oneri assistenziali, previdenziali ed assicurativi, relativi a detti amministratori locali, in quanto per i presidenti dei consigli circoscrizionali li ha nuovamente subordinati ai “casi in cui il comune abbia attuato nei loro confronti un effettivo decentramento di funzioni…”: perciò, da un lato escludendone la debenza in ogni altro caso; e dall’altro, confermando che il decentramento delle funzioni previsto sia dalla legge, che dal decreto ministeriale, è soltanto quello disposto dai comuni in base a proprie norme statutarie e/o regolamentari, da non confondere in nessun caso con le diverse tipologie di decentramento ex lege di funzioni di competenza statale specificamente disciplinate dall’art. 54, del D.Lgs. n. 267.

D’altra parte, dall’art. 12 preleggi, discende che il disposto di cui alla L. del 1999, art. 23, e dell’art. 82 del T.U. vada letto unitariamente a quanto previsto, rispettivamente, dall’art. 26, e dall’art. 86, per il necessario collegamento tra l’indennità ed il versamento degli oneri assistenziali, previdenziali ed assicurativi, e la connotazione della funzione nei termini indicati è chiaramente ribadita nel D.M. n. 119 del 2000, che ha quantificato l’indennità mensile spettante ai “presidenti dei consigli circoscrizionali che esercitano funzioni amministrative decentrate in base a norme statutarie o regolamentari”: senza in tal modo attribuire alla fonte di rango secondario una valenza innovativa, come erroneamente ritenuto dalla Corte del merito, dato che il riferimento alle funzioni amministrative decentrate, come si è visto, è già nella L. n. 265 del 1999, e nel D.Lgs. n. 267 del 2000.

La correttezza di detta interpretazione trova ulteriore conferma nel sistema normativo, una volta che si ponga mente alla ratio della istituzione dei Consigli di circoscrizione, obbligatoriamente previsti per quei comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti (all’epoca dei fatti), quali, D.Lgs. n. 267, ex art. 17, (e negli stessi termini, la L. n. 142 del 1990, art. 19) “organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione di servizi di base, nonchè di esercizio delle funzioni delegate dal comune”, la cui organizzazione e le funzioni sono disciplinate dallo statuto comunale e da apposito regolamento, mentre, per i Comuni con popolazione tra 30.000 e 100.000 abitanti l’istituzione delle circoscrizioni di decentramento era facoltativa, secondo quanto previsto dallo Statuto comunale e dal regolamento: da ciò conseguendo che spettava esclusivamente al Comune, con deliberazione del Consiglio comunale, prevedere e regolamentare l’eventuale decentramento delle funzioni con appositi atti di delega, anche per tale ragione non confondibili con il conferimento di poteri delegati dal Sindaco, D.Lgs. n. 267 del 2000, ex art. 54, comma 7.

Pertanto, in mancanza di detti atti di delega consiliare, la Corte deve ribadire che pure sotto quest’ultimo profilo, non spetta ai Presidenti dei Consigli circoscrizionali di cui si tratta l’indennità in oggetto.

Nè potrebbe sostenersi un’interpretazione del tutto generica di “funzione amministrativa”, in una materia – quella delle funzioni elettive e del servizio onorario – che, come ritenuto dalla Corte cost. nella pronuncia 234/88 non consente interpretazioni estensive (nè tantomeno analogiche): in cui si deve, per converso, applicare il principio, più volte enunciato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St. 6526/2010), che qualora l’attività prevista dalla legge non sia stata prestata, nulla è dovuto, indipendentemente dalla causa che ha determinato la mancata partecipazione alla stessa dell’interessato: con esclusione altresì anche della ricorrenza di qualsiasi tipologia di danno.

Infine, appare completamente fuor di luogo la deduzione, del tutto nuova, del cd. “avvalimento” (rectius: contratto di avvalimento), trattata dai controricorrenti, che riguarda ben altri settori, quali quello dei lavori pubblici, comunque delimitati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 49, ed D.P.R. n. 207 del 2010, art. 88, ed è invocabile quando ne ricorrano i presupposti dalle stesse indicati (Cons. St. 3445, 3467, 458 e 4630/2016); mentre resta meramente soggettiva l’interpretazione offerta da costoro delle modifiche apportate agli artt. 17 e 82 del T.U., come espressione di un’inversione di tendenza, al fine del contenimento della spesa pubblica, laddove ben possono apprezzarsi le limitazioni e le distinzioni introdotte in continuità con la precedente delimitazione, inducendo l’interprete ad avvalersi anche del c.d. criterio storico – evolutivo, che finisce per confortare definitivamente la disciplina di un’indennità non costituente retribuzione ai sensi dell’art. 36 Cost., ma introdotta dal legislatore per compensare l’esercizio effettivo di una ben individuata funzione amministrativa.

3.1.- Conclusivamente, va accolto il ricorso e, cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione, che si atterrà al seguente principio di diritto: “Ai sensi della L. n. 265 del 1999, art. 23, e del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 82, ai Presidenti dei Consigli di circoscrizione, istituiti dal Comune avvalendosi della relativa facoltà, per la carica esercitata non spetta l’indennità di funzione,invece dovuta soltanto nel caso in cui ai Consigli circoscrizionali siano state delegate dai Comune funzioni amministrative, in base a proprie norme statutarie o regolamentari”.

Il Giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2017