Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4025 del 15/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 15/02/2017, (ud. 22/11/2016, dep.15/02/2017),  n. 4025

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8647-2011 proposto da:

COST. GEN. LIMITED, già COST. GEN. S.R.L., cessionaria della ISA

COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GUIDO D’AREZZO

2, presso l’avvocato MASSIMO FRONTONI, che la rappresenta e difende,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI;

– intimato –

avverso la sentenza n. 621/2010 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 15/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato LUZI GIANLUCA, con delega, che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Isa Costruzioni Generali s.p.a. agiva nei confronti del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendone la condanna al pagamento della somma di Lire 3.536.780.360, oltre interessi e rivalutazione monetaria, a titolo di corrispettivo dei lavori eseguiti ma non contabilizzati o, in subordine, ai sensi dell’art. 2041 c.c..

A fondamento della domanda, la società deduceva che i lavori nell’ambito del progetto generale di restauro e riuso del complesso monumentale di (OMISSIS), pur facendo parte di un unico progetto, le erano stati affidati, per ragioni amministrative e contabili, non con un unico contratto d’appalto, ma con una serie di affidamenti scadenzati, da cui la stipula di undici contratti dal 1986 al 1992; di avere eseguito anche lavori non previsti nei contratti, relativi al corpo della villa, di microfilmatura e realizzazione della cabina elettrica (1^ stralcio), assistenza muraria agli impianti, realizzazione di altri impianti e lavori in economia, sebbene contemplati tra le opere di completamento del progetto di ripristino del complesso, così come previsto nel progetto ed in base a disposizioni del direttore dei lavori, lavori che erano da ritenersi prioritari ed indifferibili rispetto alle opere successivamente eseguite e remunerate; che il 16/6/1992, il Ministero, al fine di retribuire i lavori non contabilizzati e terminare gli interventi, aveva invitato la Isa alla esecuzione degli interventi di ristrutturazione e recupero funzionale del complesso monumentale (OMISSIS)” per il complessivo importo di Lire 9.793.166.360, già autorizzato per Lire 4.407.934.120; che dopo ben 17 mesi dalla sottoscrizione della detta convenzione, il Ministero comunicava al Direttore dell’Archivio di Stato di Genova e questi alla Isa, con note rispettivamente dell’ottobre e del 6 novembre 1993, la mancata approvazione della Convenzione, e che il completamento dell’opera sarebbe stato affidato a mezzo di procedura concorsuale.

La società, oltre al pagamento dei lavori suindicati, chiedeva altresì il ristoro degli oneri sopportati per la sospensione dei lavori dal 1990 al 1993, nonchè il risarcimento dei danni per la violazione dei principi di buona fede e correttezza nelle trattative intercorse per la stipula della convenzione e per il lungo tempo intercorso tra la stipula e la comunicazione di non approvazione.

Il Ministero si costituiva, chiedeva il rigetto della domanda e in via riconvenzionale, avanzava domanda di condanna dell’attrice al pagamento della somma di Lire 2.000.000.000 per i danni subiti per la mancata custodia e manutenzione delle opere eseguite.

Interveniva in giudizio la Cost. Gen. S.r.l., quale successore a titolo particolare, facendo proprie le domande di parte attrice.

Il Tribunale di Roma, con sentenza depositata il 16 giugno 2003, respingeva le contrapposte domande.

La sentenza veniva gravata in via di appello principale dalla Cost.Gen. Limited, già Cost. Gen. s.r.l., ed in via di appello incidentale condizionato dal Ministero.

La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 23/9/2009-15/2/2010, ha respinto l’appello principale, assorbito l’incidentale, ed ha condannato l’appellante principale alle spese del grado.

Nello specifico e per quanto ancora rileva, la Corte d’appello:

ha concluso per la tardività dell’iscrizione della riserva in relazione ai lavori extra contratto, ritenendo la necessità dell’iscrizione R.D. n. 350 del 1895, ex artt. 53 e 54 anche per i compensi maggiori o aggiuntivi ricollegabili all’esecuzione dell’opera, ancor più considerando che, secondo la stessa prospettazione della società, si trattava di lavori necessariamente antecedenti quelli previsti in contratto, la cui esecuzione successiva avrebbe comportato la demolizione delle “costose opere di finitura (pavimenti, intonaci) ed il loro successivo ripristino”, i lavori in economia erano anch’essi necessari ed approvati dal direttore dei lavori, così come quelli previsti dal progetto complessivo ed a questo conformi;

ha rigettato la domanda subordinata, avanzata ex art. 2041 c.c., atteso che, a tacere da ogni rilievo sulla utilitas delle opere e dal riconoscimento da parte dell’Amministrazione, ove si fosse trattato di variazioni “indispensabili” per l’esecuzione dell’opera appaltata, l’appaltatrice avrebbe avuto diritto alla controprestazione sulla base dei prezzi contrattuali o in mancanza, ai prezzi determinati R.D. n. 350 del 1895, ex artt. 21 e 22 sempre che ne fosse stata fatta riserva tempestiva;

ha respinto la doglianza di omessa pronuncia sulla domanda di nullità per violazione della L. n. 741 del 1981, art. 4 della clausola, contenuta nella transazione del 28/1/1993, con cui l’impresa aveva rinunciato agli interessi per il ritardo nei pagamenti, rilevando che vi era stato l’implicito rigetto della pretesa e che era certamente legittima la rinuncia al diritto già maturato;

ha concluso per l’infondatezza della censura relativa alla reiezione della domanda risarcitoria per culpa in contrahendo, rilevando che la società non aveva fornito alcuna indicazione di quando l’Amministrazione fosse venuta a conoscenza della mancata approvazione ed anzi gli atti ai quali aveva fatto riferimento (pareri del sovrintendente dei beni ambientali ed architettonici della Liguria, con sollecito dell’adozione dei provvedimenti necessari e parere dell’Avvocatura dello Stato) dimostravano al contrario come detta parte si fosse attivata per l’approvazione.

Ricorre avverso detta pronuncia la Cost. Gen. Limited, già Cost.Gen. s.r.l., cessionaria della Isa Costruzioni Generali s.p.a., sulla base di tre motivi.

L’Amministrazione intimata non ha svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del R.D. n. 350 del 1895, artt. 53 e 54 e dell’art. 14 preleggi, nonchè vizio di motivazione.

Si duole della ritenuta tardività della riserva, ribadendo che il relativo onere non può ritenersi sussistente per i lavori non contemplati dal contratto e mai registrati ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, artt. 52 e 53; che, come confermato dal disposto di cui all’art. 54, comma 5, la decadenza sorge in relazione alle domande che trovano titolo nei “fatti registrati”, riguardanti unicamente i lavori e le somministrazioni affidati in appalto in virtù del contratto stipulato tra le parti; che, analogamente 1’art.64 si riferisce ai soli fatti registrati nel conto finale, ed in tal senso depongono gli artt. 13 e 14 del Cap. gen. 00.PP. e R.D. n. 350 del 1895, art. 103.

La ricorrente osserva che l’iscrizione della riserva in occasione del Sal relativo all’ultimo atto di cottimo fiduciario n. 167 del 18/11/1992 non poteva di certo valere a provare la necessità dell’onere in oggetto, configurandosi piuttosto come atto di messa in mora.

Rileva che dalla sentenza non è dato comprendere a quale dei successivi contratti d’appalto la società avrebbe dovuto iscrivere la riserva perchè fosse tempestiva; che la decadenza in oggetto, quale limitazione di diritti soggettivi, è di stretta interpretazione e non ammette interpretazioni estensive o analogiche, ex art. 14 preleggi; che nella specie l’appaltatore ha assolto a detto onere, iscrivendo la riserva il 25/1/1994, ed esplicitandola l’8/2/1994 nel registro di contabilità in occasione del Sal relativo all’ultimo atto di cottimo fiduciario n. 167 del 18/11/1992, e che tale riserva, poichè non si riferiva a fatti registrati, non poteva considerarsi tardiva; si duole della mancata valutazione da parte della Corte del merito della distinzione prospettata nella pronuncia 18070/2004, tra fatti registrati e non registrati, per i quali ultimi non sussiste il termine di iscrizione della riserva.

La parte, per tuziorismo, riporta nel motivo le censure avanzate in relazione all’erronea interpretazione dell’accordo transattivo.

1.2.- Col secondo, la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione del R.D. n. 2248 del 1865, art. 342, comma 2, all. F, R.D. n. 350 del 1895, art. 130, del D.P.R. n. 1062 del 1963, artt. 12 e 13 e art. 2041 c.c., nonchè del vizio di omessa motivazione.

La società rileva che nel caso non si tratta di variazioni arbitrarie ed unilaterali dell’appaltatore, da cui il divieto R.D. n. 2248 del 1865, ex art. 342, comma 2, all. F non ricorrendo i presupposti del regime derogatorio R.D. n. 350 del 1895, ex art. 130 ma di lavori indifferibili ed urgenti, su dirette disposizioni della D.L. che ne ha attestato per iscritto la regolare esecuzione nelle relazioni descrittive redatte, e che, come risulta inoltre dall’atp eseguito avanti al Tribunale di Genova, erano indispensabili per il completamento delle opere che sono state tutte collaudate e certificate; che anche a ritenere la tardività dell’iscrizione della riserva, deve essere ritenuta fondata la domanda di indebito arricchimento nella sussistenza del riconoscimento dell’utilitas da parte dell’Amministrazione, desumibile dalle seguenti circostanze: esecuzione in via di urgenza ed indifferibilità sulla base di disposizioni della D.L., che ha attestato la regolare esecuzione; risultanze dell’atp che ha confermato che si è trattato di lavori in linea tecnica indispensabili per il completamento delle opere contrattuali; riconoscimento effettuato dall’Amministrazione nella convenzione dalla stessa predisposta ed inviata il 16/6/92; differenza di prezzo tra la Convenzione ed il bando di gara del 31/5/1995, data dal completamento dei lavori già eseguiti anche se non previsti nei contratti; nota dell’Avvocatura dello Stato del 26/4/1991, con cui si esprimeva parere favorevole e si vistava per l’approvazione il disciplinare e capitolato d’oneri che avrebbe dovuto regolare i rapporti di cui alla successiva Convenzione.

1.3.- Col terzo, denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1337 c.c. ed il vizio di motivazione, in relazione alla reiezione della domanda di risarcimento danni per violazione del principio di correttezza e buona fede nelle trattative per la formalizzazione della Convenzione del 1992 e per il lasso di tempo intercorso prima della comunicazione della mancata approvazione.

2.1.- Il primo motivo è infondato.

La sentenza 18070/2004 ha affermato che: “Dal combinato disposto del R.D. n. 350 del 1895, artt. 53, 54 e 64 si ricava la regola che nei pubblici appalti, l’appaltatore, ove intenda contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall’Amministrazione, e, comunque, avanzare pretese a maggiori compensi o ad indennizzi e danni a qualsiasi titolo, è tenuto ad iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, o in altri documenti, ad esporre, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi atti ad individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma e, infine, a confermare la riserva all’atto della sottoscrizione del conto finale; siccome l’attuazione dell’opera pubblica, dalla gara di appalto, alla consegna dei lavori, alla loro esecuzione ed al collaudo, si articola in fasi successive attraverso un procedimento formale e vincolato, svolgentesi in una serie di registrazioni e certificazioni, alla cui formazione l’appaltatore è chiamato di volta in volta a partecipare, allo stesso è imposto l’onere di contestare immediatamente tutte le circostanze che riguardano le prestazioni (eseguite o non), e che siano suscettibili di produrre un incremento delle spese previste, attraverso un atto, pur esso a forma vincolata quanto a tempo e modalità di formulazione, che deve essere perciò ottemperato sotto pena di decadenza e ciò non soltanto per un dovere di lealtà contrattuale e per l’esigenza di tempestivi controlli, ma, come ripetutamente evidenziato da dottrina e giurisprudenza, specialmente nell’interesse pubblico di consentire all’amministrazione appaltante la tempestiva verifica delle contestazioni, attesa la necessità della continua evidenza della spesa dell’opera in funzione della corretta utilizzazione e della eventuale integrazione dei mezzi finanziari per essa predisposti (sent. da 2613/1976; sez. un. 2168/1973;da ultimo, le pronunce 13399/1999; 13734/2003; 5540/2004). Da qui la conseguenza, resa evidente dal riferimento dell’art. 53 a tutte “le domande che l’appaltatore crede di fare” che detto sistema non ammette la distinzione prospettata dall’impresa tra pretese collegate a fatti registrati nella contabilità (per i quali sussisterebbe la decadenza) e pretese attinenti a fatti non registrati, estranee a siffatto onere di iscrizione, posto che lo stesso riveste carattere generale ed include, quindi, tutte le pretese tali da incidere sul compenso spettante all’imprenditore, quali che siano i titoli ed i componenti, nonchè la ragione giustificatrice”: e, per quanto riguarda in particolare i lavori extracontrattuali, tutte le possibili richieste dell’appaltatore, siano esse di natura corrispettiva, indennitaria (anche ex art. 2041 c.c.) o risarcitoria, inerenti a partite di lavori eseguite (o che avrebbero dovuto essere eseguite), nonchè alle contestazioni tecniche e/o giuridiche circa la loro quantità e qualità; oppure a compensi e costi originari o aggiuntivi dovuti per lo svolgimento dell’appalto; ed anche e soprattutto ad ogni tipologia di (maggiori) pregiudizi sofferti dall’appaltatore per i comportamenti inadempienti della stazione appaltante (a clausole contrattuali ovvero a norme di legge che ne specificano e/o integrano il contenuto) o meramente colposi ed illeciti, purchè la loro fonte diretta ed immediata sia costituita dall’esecuzione dell’appalto. Per cui la distinzione prospettata dalla ricorrente rileva nel senso che soltanto per i fatti registrati si produce la situazione prevista dall’art. 54, comma 5 e sfavorevole all’appaltatore, che ove gli stessi non siano fatti oggetto di riserva “si avranno come accertati, e l’appaltatore decadrà dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi si riferiscano”.

Il principio è riaffermato nelle successive pronunce 4702/06, 5871/2011, 15013/2011, 16367/2014 nonchè 2186 e 9328/2016.

E le prospettazioni della parte non scalfiscono tale principio, nè inducono alla rimeditazione dello stesso.

2.2.- Il secondo motivo è infondato.

La Corte del merito ha applicato correttamente le norme ed i principi in materia, respingendo la domanda ex art. 2041 c.c., sotto ambedue i profili prospettabili.

Ed infatti, ove ritenuto il carattere “unilaterale” dei lavori extra, si rende applicabile il divieto di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 342 applicabile ratione temporis, e nessun compenso spetta all’appaltatore, neppure a titolo di indebito arricchimento, dato che, diversamente opinando, si verrebbe paradossalmente a consentire l’elusione del divieto di legge, rendendolo di fatto inoperante, e ricollocando l’autore della prestazione nella situazione in cui si sarebbe trovato se lo stesso non vi fosse stato: e perciò in definitiva consentendone la sostanziale neutralizzazione in nome di imprecisate esigenze equitative e trasformando l’azione di indebito arricchimento in un rimedio extra ordinem comunque utilizzabile per sottrarsi all’applicazione delle leggi che dettano le normali ed inderogabili regole di evidenza e contabilità pubblica (sul principio, ex aliis, le pronunce S.U. 23385/2008, nonchè 16366/2014, 12681/2004, 14431/96); ove invece ritenuti i lavori “indispensabili”, di somma urgenza, l’azione per rivendicartne il pagamento era qauella contrattuale, ex art. 1660 c.c. e R.D. n. 350 del 1895, artt. 20, 103 da cui la spettanza, nella ricorrenza dei presupposti di legge, del pagamento contrattuale, da ciò conseguendo con chiara evidenza la carenza del requisito della sussidiarietà, necessario ai fini dell’ammissibilità della domanda di indebito arricchimento.

2.3.- Il terzo motivo è inammissibile.

La ricorrente non si è confrontata con l’argomentata statuizione resa sul punto dalla Corte del merito.

La Corte d’appello, richiamati gli argomenti fatti valere sul punto dal Tribunale (il primo Giudice, escluso che la sola stipula del contratto soggetto ad approvazione potesse configurare la responsabilità ex art. 1337 c.c., e ritenuta la rilevanza a riguardo del profilo del difetto d’informazione, aveva rilevato la mancanza dei dati per stabilire quando l’ente fosse stato reso edotto della mancata approvazione ed inoltre che, in base alla normativa vigente, la parte privata ben si sarebbe potuta sciogliere da qualsivoglia obbligo, in mancanza dell’approvazione entro i sessanta giorni), ha specificamente evidenziato che la società non aveva fornito alcuna prova in ordine alla data in cui il Ministero era venuto a conoscenza della mancata approvazione, e che anzi risultava in atti provato come l’Amministrazione si fosse attivata per ottenere l’approvazione.

Avverso detto rilievo l’odierna ricorrente non ha sollevato alcuna doglianza, limitandosi a ribadire che la P.A. deve sottostare alle norme precettive ex artt. 1337 e 1338 c.c. allorquando usa strumenti privatistici, e a riportare la sequenza di atti e documenti che la Corte del merito ha valutato proprio per pervenire all’argomentata reiezione della domanda ex art. 1337 c.c..

3.1.- Conclusivamente, va respinto il ricorso; non v’è luogo alla pronuncia sulle spese, non essendosi costituito l’intimato Ministero.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2017