Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4016 del 19/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 19/02/2010, (ud. 16/12/2009, dep. 19/02/2010), n.4016

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MARINUCCI Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 12351-2005 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

GEPAR S.R.L. IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

avverso il provvedimento n. 51/2004 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE di PERUGIA, depositata il 29/06/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/12/2009 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato URBANI NERI FABRIZIO, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

 

Fatto

Durante la verifica della Guardia di finanza di Perugia per gli anni dal 1994 al 2000 presso la società GEPAR s.r.l., esercente l’attività di albergo-motel-ristorante, veniva rinvenuta una contabilità parallela, per cui si procedeva ad un accertamento analitico induttivo D.P.R. n. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. d, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, comma 2.

Sulla base di quel p.v.c., l’Agenzia delle entrate, Ufficio di Terni, emetteva per l’anno d’imposta 1994 e 1995 avvisi di accertamento ai fini I.R.Pe.G. ed I.LO.R. e per l’anno 1995 avviso di rettifica della dichiarazione I.V.A..

La società proponeva distinti ricorsi innanzi alla C.T.P. di Perugia che, riuniti i ricorsi, pronunciava sentenza n. 525/02/01, favorevole alla contribuente, detta sentenza passava in giudicato.

Successivamente venivano eseguiti controlli sui conti correnti bancari dei rappresentanti legali e dei loro familiari dai quali erano transitate notevoli somme non giustificate dai redditi dichiarati per cui i verificatori emettevano altro p.v.c., integrativo del precedente Sulla base di tali risultati l’Ufficio, in data 1.12.2000, notificava un altro avviso di accertamento alla società D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 32, comma 1, ed D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 non avendo la società giustificato i flussi monetari con le scritture contabili.

La società impugnava tale atto innanzi alla C.T.P. di Perugia, che annullava gli avvisi, ritenendo che gli accertamenti bancari su conti correnti intestati ai soci e loro familiari non potevano avere rilevanza, in assenza di prova sulla connessione con la società dei flussi monetari.

Impugnava l’Ufficio, deducendo che la Guardia di finanza con le indagini eseguite aveva accertato che i 63 conti-correnti bancari erano serviti a far transitare i fondi della società GEPAR. La C.T.R. dell’Umbria respingeva il gravame, confermando la sentenza di primo grado; affermava, inoltre, che essendo stati annullati i primi avvisi di accertamento con la sentenza n. 525/02/01, quelli de quibus, essendo integrativi dei precedenti, dovevano essere anch’essi annullati in quanto privi dell’antecedente logico necessario.

Riteneva, infine, che i versamenti di somme di denaro sui conti personali dei soci e dei loro familiari , pur in mancanza di prove da parte degli stessi circa l’origine delle somme, non erano di per sè sufficienti, in mancanza di riscontri certi circa l’origine delle somme transitate sui conti e della riconducibilità delle stesse all’attività della società sottoposta ad accertamento.

Avverso detta decisione il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle entrate propongono ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo. Non risulta costituita la società.

Diritto

Parte ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 54 e 57, e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 nonchè omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione, per avere la C.T.R. ritenuto non autonomi i secondi accertamenti rispetto a quelli notificati in precedenza alla società, mentre, premette l’A.F., quegli avvisi non erano stati annullati, ma la C.T.P. con la sentenza n. 525/02/01, aveva accolto solo parzialmente il ricorso della società, riducendo l’originaria pretesa fiscale, conseguentemente è errato il presupposto posto a base di una delle motivazioni dell’impugnata sentenza, nè, peraltro, l’affermazione che gli avvisi di accertamento notificati successivamente siano da considerarsi non autonomi rispetto ai precedenti è stata in alcun modo supportata da argomentazioni logico giuridiche che possano giustificare la decisione adottata dalla C.T.R..

Nel merito, infine, si sostiene che il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57 e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 con identica dizione, prevedono che successivi accertamenti possono essere anche del tutto autonomi rispetto ai precedenti purchè evidenzino i nuovi elementi che costituiscono il fondamento per il nuovo avviso e, nella specie, gli accertamenti erano del tutto autonomi in quanto basati su norme diverse, D.P.R. n. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, comma 2, il primo e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, ed D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 il successivo, nonchè su dati di fatto differenti.

Peraltro era da considerarsi legittima l’estensione delle indagini bancarie anche a soggetti terzi rispetto alla persona giuridica quando la compagine e l’amministrazione sociale fanno riferimento ad un nucleo familiare, i cui componenti sono legati oltre che da rapporti familiari anche da rapporti economici posti in essere attraverso altre società che svolgevano attività esclusivamente con la GEPAR. Occorre preliminarmente dichiarare l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze in quanto lo stesso nel presente procedimento è privo di legittimazione processuale, non essendo stato parte in grado di appello, dal quale deve intendersi tacitamente estromesso (cass. civ. sentt. nn. 9004 del 2007, 22889 del 2006), come è dato rilevare anche dall’epigrafe della sentenza impugnata, ove il gravame risulta proposto dall’Agenzia delle entrate, Ufficio di Perugia, in data 16.9.2004.

A seguito della riforma dell’Amministrazione finanziaria ai sensi del D.Lgs. n. 300 del 1999, sono state istituite e Agenzie fiscali e, pertanto, a partire dal 1 gennaio 2001 (data d’inizio dell’operatività di detti enti), la legittimazione processuale attiva e passiva nel contenzioso tributario compete a dette istituzioni, dotate di personalità giuridica, e non più al Ministero od agli uffici periferici dello stesso non più esistenti a seguito dell’intervenuta riforma.

Si compensano le relative spese, dato che la costituzione del Ministero non ha aggravato la difesa erariale e che la giurisprudenza citata si è tonnata in epoca successiva all’introduzione del presente ricorso.

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere, in fatto, che il presupposto sul quale è basata la sentenza impugnata è errato. Infatti, per come è dato evincere dal ricorso e desumibile dalla copia della sentenza n. 525/02/01, allegata, la C.T.P. di Perugia non aveva annullato in loto, come erroneamente sostenuto dalla C.T.R., ma aveva solo ridotto quanto accertato dall’Ufficio. Peraltro, indipendentemente da tale considerazione, i successivi accertamenti sono da considerarsi del tutto autonomi essendo basati su elementi diversi, (accertamenti bancari) per cui, a norma del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57 sono da considerarsi legittimi in quanto è incontestato che siano fondati su nuovi dati di fatto e nel rispetto dei termini previsti.

Bisogna evidenziare, inoltre, che, nella fattispecie, trattandosi di accertamento induttivo, pienamente legittimo e giustificato, ben potendo l’Amministrazione procedervi utilizzando anche soltanto i dati emergenti dai movimenti dei conti correnti bancari (v., ex multis, Cass. civ. sentt. nn. 22853 del 2006, 1739 e 13818 del 2007) incombeva sulla contribuente e non sull’Ufficio l’onere di dimostrare quali operazioni non fossero espressione di attività imponibile;

onere che la società non ha assolto, atteso che non risulta che sia stata data una plausibile giustificazione sulla movimentazione bancaria dei conti correnti della stessa, dei rappresentanti legali e dei familiari conviventi compresi quelli privi di autonomo reddito.

Considerata la disposizione di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, si deve ritenere, dunque, che la prova in parola deve essere specifica e riguardare analiticamente i singoli movimenti bancari, dimostrando che ciascuna delle operazioni effettuate fosse estranea a fatti imponibili. Nella sentenza impugnata invece si fa solo generico riferimento a tali operazioni, accollando addirittura all’Ufficio l’onere della prova, evidenziando anche il fatto che non fossero state eseguite ulteriori indagini al fine di riscontrare se i versamenti sui conti-correnti dei soci e loro, familiari costituissero o meno proventi della società.

Peraltro, è principio di diritto consolidato della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui:” In tema di accertamento dell’IVA, l’invito al contribuente, previsto dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 1, n. 1, a fornire dati, notizie e chiarimenti in ordine alle operazioni annotate nei conti bancari, costituisce per l’ufficio finanziario una mera facoltà, da esercitarsi in piena discrezionalità, e non un obbligo. Dal mancato esercizio di tale facoltà non deriva quindi alcuna illegittimità della rettifica operata in base ai relativi accertamenti, nè scade a presunzione semplice la presunzione legale posta dalla norma, che consente di riferire i movimenti bancari all’attività svolta dal contribuente, gravando su quest’ultimo l’onere di fornire la prova contraria. Ciò non compromette affatto, tuttavia, il diritto di difesa del contribuente, potendo esso far valere le sue ragioni in sede contenziosa a norma del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 32 depositando documenti e memorie fino alla data di trattazione del ricorso in primo grado” (cfr. ex multis, cass. civ. sentt. nn. 9946 del 2000 e 8422 del 2002); ed ancora: “In tema di accertamento dell’I.V.A., la presunzione, stabilita dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 2, n. 2, secondo la quale i singoli dati ed elementi risultanti dai conti bancari sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dal successivo art. 54, se il contribuente non dimostra che ne ha tenuto conto nelle dichiarazioni o che non si riferiscono ad operazioni imponibili, ha un contenuto complesso, consentendo di riferire i movimenti bancari all’attività svolta in regime I.V.A., e di qualificare gli accrediti come ricavi e gli addebiti come corrispettivi degli acquisti; essa può essere vinta dal contribuente che offra la prova liberatoria che dei movimenti egli ha tenuto conto nelle dichiarazioni, o che questi non si riferiscono ad operazioni imponibili” (cfr. cass. civ. sentt.

nn. 3929 del 2002, 2435, 8457 del 2001, 9946 del 2000 n. 18421, 26692 e 28324 del 2005).

Occorre, infine, aggiungere che anche in caso di società di capitali a base ristretta e/o familiare, è ammissibile la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati, la quale non viola il divieto di presunzione di secondo grado, poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale.

Affinchè, però, tale presunzione possa operare occorre, pur sempre, sia che la ristretta base sociale e/o familiare – cioè il fatto noto alla base della presunzione – abbia formato oggetto di specifico accertamento probatorio o non sia contestato, sia che sussista un valido accertamento a carico della società in ordine ai ricavi non contabilizzati, il quale costituisce il presupposto per l’accertamento a carico dei soci in ordine ai dividendi.

In applicazione di questi principi il ricorso deve essere accolto, la sentenza impugnata che ha fatto riferimento ad una regola iuris diversa, sostenendo che la presunzione stabilita dall’art. 51 doveva essere supportata da prove il cui onere era a carico dell’Ufficio accertatore, deve essere cassata e la causa va rinviata ad altra sezione della C.T.R. dell’Umbria che provvedere ad un nuovo esame sulla scorta del sopra enunciati principi. La stessa C.T.R. provvedere al governo delle spese anche con riferimento a questa fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’economia e delle finanze, accoglie quello dell’Agenzia delle entrate, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della C.T.R. dell’Umbria.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione, sezione tributaria, il 16 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2010

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