Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 39694 del 13/12/2021

Cassazione civile sez. lav., 13/12/2021, (ud. 28/09/2021, dep. 13/12/2021), n.39694

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 771-2016 proposto da:

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore,

rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i

cui Uffici domicilia in ROMA, ALLA VIA DEI PORTOGHESI n. 12;

– ricorrente –

contro

L.L., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II n. 18, presso lo studio dell’avvocato MAURO MONTINI,

(STUDIO LEGALE LESSONA), che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 671/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 20/10/2015 R.G.N. 943/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO.

 

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. la Corte d’Appello di Firenze ha respinto l’appello del Ministero dell’Interno avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di L.L. e, ritenuta la nullità dei contratti di somministrazione e a tempo determinato intercorsi fra le parti nell’arco temporale 14 aprile 2003/3 dicembre 2007, aveva condannato il Ministero al risarcimento del danno, quantificato in quindici mensilità;

2. la Corte territoriale, richiamando la motivazione di altra decisione resa in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa, ha evidenziato che le ordinanze emesse dal Presidente del Consiglio dei Ministri, con le quali era stata autorizzata, tra l’altro, l’utilizzazione temporanea di personale da destinare alla gestione dello Sportello per l’immigrazione, non avevano consentito il ricorso alle forme contrattuali di lavoro flessibile in deroga alla legislazione vigente e, pertanto, i contratti stipulati non si sottraevano alla sanzione della nullità, in quanto non erano state indicate e provate le ragioni giustificatrici richieste dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20, comma 4, e dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1:

3. il giudice d’appello ha ritenuto infondato anche il motivo inerente il risarcimento del danno e, rilevato che nell’impiego pubblico contrattualizzato è impedita la conversione del rapporto, ha evidenziato che la direttiva 1999/70/CE impone di sanzionare l’abusiva reiterazione del contratto a termine sicché l’unica misura commisurata all’abuso, alternativa alla trasformazione del contratto, è quella economica del risarcimento del danno, da liquidare in via equitativa utilizzando quale parametro la L. n. 300 del 1970, art. 18 nella parte in cui indica in quindici mensilità l’indennità sostitutiva della reintegrazione;

4. per la cassazione della sentenza il Ministero dell’Interno ha proposto ricorso sulla base di due motivi, ai quali ha opposto difese L.L.;

5. entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. con il primo motivo di ricorso il Ministero denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 225 del 1992, art. 5, del D.L. n. 225 del 2010, art. 2, comma 6, e del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20 del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, nonché del c.c.N.L 28 maggio 1998 per il personale delle agenzie di somministrazione e della direttiva Europea 1999/70;

1.1. il Ministero, dopo un ampio riepilogo delle ordinanze emesse al fine di affrontare l’emergenza presso gli uffici immigrazione, sostiene che la Corte territoriale avrebbe sottovalutato il rilievo sostanzialmente normativo di tali provvedimenti, sicché la legittimità dei contratti intercorsi fra le parti doveva essere valutata, non sulla base delle leggi ordinarie che all’epoca disciplinavano la somministrazione di lavoro o i rapporti a tempo determinato, ma proprio in base alle 0.P.C.M. citate;

1.2. il ricorrente aggiunge, poi, che la sola lettura delle motivazioni di tali ordinanze rendeva evidente la necessità di un massiccio utilizzo di personale per fronteggiare un carico di lavoro infinitamente più ampio di quello ordinario, mentre, d’altra parte, il fatto stesso che il D.L. n. 225 del 2010, art. 2, comma 6, avesse consentito la proroga dei contratti a termine anche in deroga al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 stava ad attestare come la legge ordinaria avesse proceduto “accodandosi in un itinerario già intrapreso” dalle 0.P.C.M., sicché anche queste ultime andavano intese come idonee alle necessarie deroghe alla disciplina lavoristica;

1.3. infine il Ministero afferma che la motivazione di ciascuna delle ordinanze rendeva talmente evidente il ricorrere di esigenze di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, da far concludere che la Corte territoriale, nell’affermare che non fossero state documentate le ragioni legittimanti il ricorso al lavoro a tempo determinato, avesse finito in sostanza per negare l’evidenza e trascurare il fatto notorio;

2. con il secondo motivo è dedotta, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. (Ndr: testo originale non comprensibile) 2010, art. 32, comma 5, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 5;

2.1. sostiene il ricorrente che, anche a voler ritenere che il danno dovesse essere liquidato a prescindere dall’allegazione e dalla prova dello stesso, non poteva la Corte assumere come parametro di riferimento ai fini della liquidazione la L. n. 300 del 1970, art. 18 applicabile al solo licenziamento illegittimo e non estensibile in via analogica;

2.2. richiama l’ordinanza di questa Corte n. 16363/2015 per sostenere che la sola alternativa, quanto al parametro per la liquidazione equitativa, è quella fra l’indennità prevista dalla L. n. 604 del 1966, art. 8 e l’indennità di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32;

3. è infondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del controricorrente ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, perché il Ministero ha provveduto al deposito della copia della sentenza notificata presso l’Avvocatura Distrettuale di Firenze il 2 novembre 2015;

4. il ricorso è tempestivo giacché risulta dagli atti che la notificazione è stata richiesta il 30 dicembre 2015, nel rispetto del termine di sessanta giorni previsto dall’art. 325 c.p.c., comma 2;

5. il primo motivo di ricorso è infondato;

la questione che qui viene in rilievo è già stata esaminata da questa Corte, che, con più pronunce (Cass. n. 24697 del 2021; Cass. n. 13225/2020; Cass. n. 24490/2019), ha respinto analoghi ricorsi proposti dal Ministero dell’Interno;

5.1. nelle sentenze citate si è osservato che le O.P.C.M. “diversamente dagli atti governativi con valore di legge, sono espressione di autonomia ed operano generalmente nel campo della attività amministrativa, ma, pur non potendo assurgere a valore di legge, sono nel loro ambito indipendenti e, nel loro contenuto, sono soggette solo alla Costituzione e ai principi generali dell’ordinamento e non sono vincolate da altre norme preesistenti, che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine, il che giustifica a loro denominazione di “ordinanze libere”” (Cass., Sez. Un. 4813/2006; Cass. n. 13482/2018, Cass. n. 16450/2007);

5.1. si è aggiunto, peraltro, che l’eccezionalità dello strumento impone un’applicazione conforme alle norme regolatrici dello stesso e, pertanto, la deroga alle disposizioni normative di rango primario, per essere costituzionalmente legittima, deve avvenire, come sancito dalla L. n. 225 del 1992, art. 5, comma 5, (ora art. 25 Codice della Protezione Civile, di cui al D.Lgs. n. 1 del 2018), in modo espresso (Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017), con la conseguenza che, ove nel caso concreto residuino dubbi, deve prevalere l’opzione interpretativa che ritenga l’ordinanza non derogatoria della disciplina di legge (ancora Cass. 13482/2018);

5.2. non è stato, quindi, ritenuto sufficiente, per derogare alle norme in tema di somministrazione di lavoro o di contratti a termine, la mera previsione del ricorso, per ragioni di urgenza, alla fornitura di lavoro temporaneo, in assenza di un’espressa deroga alle norme (D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 20 e 21; D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1,4 e 5) che disciplinavano ratione temporis tali istituti lavoristici e che prevedevano che le causali fossero esplicitate nel contratto;

5.3. né, si è detto, bastava che l’O.P.C.M. autorizzasse il bando di un concorso per assunzioni a tempo determinato, seppure sulla base di ragioni contingenti ed eccezionali indicate nelle medesime ordinanze, per escludere l’applicazione delle previsioni che imponevano la indicazione espressa nel contratto di lavoro, se del caso per relationem ma in modo esplicito, delle ragioni giustificative, secondo quanto previsto dalle norme del D.Lgs. n. 368 del 2001 (Cass. n. 24490/2019, cit.)

5.4. è stato, pertanto, ritenuto irrilevante l’argomento inerente l’evidenza delle ragioni giustificatrici del ricorso a contratti a tempo determinato, perché superato “a monte” dalla mancanza di indicazione di tali motivi nei contratti;

5.5 si è conclusivamente affermato che le ordinanze emanate a norma della L. n. 225 del 1992, art. 5 qualora intendano derogare alle leggi vigenti, ai sensi del comma 5 medesimo articolo, devono essere motivate e contenere l’indicazione esplicita delle norme derogate, con la conseguenza che, ove venga in rilievo l’assunzione di personale a tempo determinato, le stesse devono contenere l’espressa previsione di deroga alle norme che, di tempo in tempo, disciplinano le modalità di stipula dei relativi contratti di somministrazione o di lavoro, sotto il profilo dell’indicazione delle causali giustificative, del regime delle proroghe, della durata massima e di ogni altro requisito richiesto a pena di nullità del contratto di somministrazione o del termine apposto al contratto di lavoro;

5.6. si è precisato, infine, che se è vero che il D.L. n. 225 del 2010 (art. 2, comma 6) ha legittimato, in modo espresso, la proroga normativa dei contratti a termine già stipulati, consentendo la disapplicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, nondimeno tale previsione normativa non sana le invalidità dei termini precedentemente apposti e, pertanto, non è su tale norma che il Ministero può fare affidamento per ovviare alla responsabilità risarcitoria accertata dai giudici del merito;

6. ai richiamati principi, condivisi dal Collegio, occorre dare continuità perché il ricorso non prospetta argomenti diversi ed ulteriori che possano indurre a rimeditare l’orientamento già espresso, sulla scorta del quale il primo motivo deve essere rigettato.

7. e’, invece, fondato il secondo motivo perché la sentenza impugnata non è conforme al principio di diritto, affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.” (Cass. S.U. 15.3.2016 n. 5072);

7.1. con la richiamata decisione, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che:

a) ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno;

b) nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c.;

c) poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere;

7.2. sulla questione qui controversa e’, poi, nuovamente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che “la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno” anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C – 494/16 Santoro);

7.3. sulla base dei richiamati principi, ormai consolidati nella giurisprudenza di legittimità (cfr. fra le tante Cass. nn. 9116, 8671, 5432, 4952 del 2019), la Corte Costituzionale con la sentenza n. 248/2018 ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 perché “se da una parte non può che confermarsi l’impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato – secondo la pacifica giurisprudenza Euronitaria e nazionale -, dall’altra sussiste una misura sanzionatoria adeguata, costituita dal risarcimento del danno nei termini precisati dalla Corte di cassazione”;

7.4. nel caso di specie la Corte territoriale se, da un lato, ha correttamente ritenuto che il danno dovesse essere liquidato anche in assenza di prova del pregiudizio subito dal lavoratore, dall’altro ha errato nel commisurare lo stesso all’indennità sostitutiva prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, perché l’agevolazione probatoria, imposta dal diritto dell’Unione, opera nei limiti stabiliti dalla L. n. 183 del 2010, art. 32 poi sostituito dal D.Lgs. n. 81 del 2015, art. 28;

8. non può essere affrontata in questa sede la questione dell’efficacia satisfattiva della stabilizzazione che, secondo l’assunto del Ministero, sarebbe avvenuta dopo la notifica del ricorso e del controricorso;

8.1. nel giudizio di legittimità è ammissibile ex art. 372 c.p.c. il deposito di documenti non prodotti in precedenza solo ove attengano alla nullità della sentenza impugnata o all’ammissibilità processuale del ricorso o del controricorso, ovvero al maturare di un successivo giudicato, mentre non è consentita la jroduzione di documenti nuovi relativi alla fondatezza nel merito della pretesa (Cass. n. 18464/2018; Cass. n. 4415/2020);

8.2. si aggiunga, quanto all’efficacia satisfattiva della stabilizzazione, che la stessa, seppure ammissibile in ambito diverso da quello scolastico (rispetto al quale la “cancellazione dell’illecito” è stata affermata innanzitutto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 187/2016), non opera per il solo fatto che intervenga, dopo l’abusiva reiterazione del contratto a termine ed anche in corso di causa, l’immissione stabile nei ruoli dell’amministrazione;

8.3. Cass. n. 15240/2021, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. c.p.c., in continuità con Cass. n. 7061/2018, Cass. n. 15353/2020 e Cass. n. 6315/2021, ha precisato che “Nel lavoro pubblico privatizzato, nelle ipotesi di abusiva successione di contratti a termine, la avvenuta immissione in ruolo del lavoratore già impiegato a tempo determinato ha efficacia riparatoria dell’illecito nelle sole ipotesi di stretta correlazione tra l’abuso commesso dalla amministrazione e la stabilizzazione ottenuta dal dipendente. Detta stretta correlazione presuppone, sotto il profilo soggettivo, che la stabilizzazione avvenga nei ruoli dell’ente pubblico che ha posto in essere la condotta abusiva e, sotto il profilo oggettivo, che essa sia l’effetto diretto ed immediato dell’abuso. Tale ultima condizione non ricorre quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga all’esito di una procedura concorsuale, ancorché interamente riservata ai dipendenti già assunti a termine”;

8.4. l’applicazione del principio di diritto presuppone, quindi, un accertamento di fatto che non può essere compiuto in questa sede;

9. in via conclusiva, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità;

10. non sussistono le condizioni richieste dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228.

PQM

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso e rigetta il primo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per il regolamento delle spese, alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2021

 

 

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