Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 39691 del 13/12/2021

Cassazione civile sez. un., 13/12/2021, (ud. 26/10/2021, dep. 13/12/2021), n.39691

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di sez. –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso n. 24806-2020 proposto da:

I.C.A. IMPOSTE COMUNALI AFFINI s.r.l., rappr. e dif. dall’avv.

Daniele Granara, avvdanielegranara.puntopec.it, elett. dom. presso

lo studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 154/3 DE, come da

procura a margine dell’atto;

– ricorrente principale –

contro

E-DISTRIBUZIONE s.p.a., rappr. e dif. dagli avv. Michele Vietti,

michelevietti.pec.ordineavvocatitorino.it, e Francesco Goria,

francesco.goria.pec.ordineavvocatitorino.it, elett. dom. presso lo

studio degli stessi in Roma, via Cavour n. 305, come da procura

allegata in calce all’atto;

– controricorrente-

e nei confronti di:

COMUNE DI RAPALLO, in persona del Sindaco p.t.;

– intimato –

per la cassazione della sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quinta,

n. 3056/2019, dep. 14.5.2020, in R.G. n. 8387 del 2019;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato

generale Dott. Sgroi Carmelo, che ha concluso per la

inammissibilità del ricorso;

lette le memorie del ricorrente I.C.A. s.r.l. e del controricorrente

E-DISTRIBUZIONE s.p.a.;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

26.10.2021 dal consigliere relatore Dott. Massimo Ferro.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. I.C.A. IMPOSTE COMUNALI AFFINI s.r.l. (ICA) impugna la sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 3056/2019, dep. 14.5.2020, in R.G. n. 8387 del 2019 che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso per la revocazione della sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 3143, dep. 15.5.2019 di accoglimento dell’appello di E-Distribuzione s.p.a. (E-DISTRIBUZIONE) avverso la sentenza TAR Liguria 17.12.2015, n. 1034 (resa anche in confronto di COMUNE DI RAPALLO), che aveva dichiarato irricevibile per tardività la domanda di annullamento del regolamento tariffario comunale e il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo su nota di pagamento;

2. in particolare, la sentenza Consiglio di Stato n. 3143/2019 aveva annullato il citato regolamento (approvato con Delib. 8 aprile 2014, n. 23) ove assoggettava al pagamento di canone non ricognitorio le concessioni in uso di infrastrutture e suolo pubblici funzionali a condutture per la distribuzione di energie e linee di comunicazione;

3. a tenore della sentenza impugnata già oggetto di revocazione: a) E-Distribuzione aveva investito di censura, con l’appello, la decisione denegativa assunta dal Tar Liguria per assunta tardività del suo ricorso; b) il regolamento impugnato aveva contenuto normativo, fissando le tipologie di concessione sottoposte al canone non ricognitorio, i relativi presupposti e i criteri di quantificazione, mentre solo con l’atto applicativo si radicavano interesse legittimo e legittimazione alla domanda di annullamento; c) nel merito, il D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 27 (Codice della strada) fonda la corrispondente legittimità impositiva su un provvedimento autorizzativo o concessorio dell’uso individuale della pubblica risorsa, nella specie la sede stradale, così sottratta all’uso pubblico; d) requisito impositivo del canone non ricognitorio era dunque il rilascio di un titolo abilitante in via eccezionale al descritto uso, ciò implicando limitazione o condizionamento apprezzabile sull’uso pubblico della risorsa viaria, per la ordinaria circolazione stradale e per il relativo tempo di posa delle infrastrutture a rete; e) il difetto di riscontrato utilizzo singolare della sede stradale si aggiungeva alla dichiarazione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine agli avvisi di pagamento parimenti impugnati;

4. con il ricorso per revocazione, ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4, il concessionario Ica sosteneva che il predetto accoglimento aveva riguardato motivi non dedotti dall’appellante, trattandosi di doglianze mai proposte da E-Distribuzione in punto di illegittimità del regolamento al di fuori dei casi di dimostrazione di un uso singolare del suolo da parte del concessionario con impedimento della pubblica funzione;

5. secondo la sentenza ora impugnata, non sussistevano i presupposti per la revocazione poiché le censure dell’appellante E-Distribuzione erano proprio – in via sintetica e nel loro variegato complesso critico – dirette a contestare, come in generale statuito dalla giurisprudenza di legittimità, che il corrispettivo di una concessione dell’uso esclusivo di beni pubblici fosse compatibile con il difetto di relazione con l’utilizzo particolare trattone dal singolo, ciò fondando la nozione stessa di corrispettività; d’altro canto, reti e tubazioni collocati nel sottosuolo non interferivano con la sede stradale nella sua accezione funzionale all’uso collettivo, così giustificandosi la fondatezza di una censura per la parte rimasta solo assorbita in primo grado, stante l’esito del giudizio denegativo sotto il profilo della mera tardività del ricorso;

6. con il ricorso Ica chiede l’accertamento dell’esorbitante esercizio della giurisdizione da parte del giudice amministrativo e, in via di questione pregiudiziale, chiede il rinvio alla CGUE ex art. 267 TFUE per violazione dell’art. 47 Carta di Nizza; al ricorso resiste con controricorso E-Distribuzione; hanno depositato memorie Ica ed E-Distribuzione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. sulla premessa che in nessuno dei motivi d’appello proposti E-Distribuzione (già Enel) aveva dedotto la illegittimità del regolamento comunale rispetto al principio della doverosa corrispondenza del canone con l’uso singolare del suolo in capo al concessionario, con impedimento della pubblica fruizione, in via preliminare Ica invoca l’ammissibilità del ricorso ex artt. 111 Cost., comma 8 e art. 110 c.p.a. per non essersi il Consiglio di Stato espresso sull’errore revocatorio circa la “assenza di una censura di mancata interferenza” nell’atto di appello; il conseguente difetto di giurisdizione sussisterebbe per via della non corrispondenza tra la domanda revocatoria e la motivazione della relativa sentenza, quale arretramento della giurisdizione, non configurandosi altro giudice attuatore della tutela richiesta; l’omissione di esercizio del potere giurisdizionale discenderebbe così dalla stessa anomalia o abnormità in cui il diniego assume il portato del superamento del limite esterno della giurisdizione e di violazione del diritto comunitario;

2. in secondo luogo, la sentenza è impugnata per contraddittorietà, travisamento e difetto di motivazione, in violazione degli artt. 103 e 113 Cost., art. 362 c.p.c., comma 1, art. 110 c.p.a., art. 34 c.p.a. e artt. 112 e 116 c.p.c.; il Consiglio di Stato, invero, non si sarebbe pronunciato sul motivo di revocazione, adottando piuttosto “argomentazioni ultronee, mai dedotte dalle parti”, cioè ricostruendo una censura di merito in realtà assente, laddove si dava atto di un fatto processuale (la invocata mancata interferenza) non sussistente ed al contempo, anziché controvertere sull’esistenza o meno dell’errore revocatorio, la sentenza – nella sua fase rescindente – ha tratto dall’art. 27 C.d.S. la condivisione delle conclusioni di puro merito cui era pervenuto il giudice della sentenza revocanda; parimenti, la sentenza incorrerebbe nel difetto assoluto di giurisdizione anche laddove invade le sfere discrezionali della pubblica amministrazione, posto che il Comune, nel regolamento impugnato, aveva fissato la debenza dell’importo proprio considerando, per il canone, il grado di interferenza sulla viabilità, mentre il Consiglio di Stato aveva proceduto ad una autonoma valutazione, con invasione della sfera del merito amministrativo;

3. in via subordinata, è infine posta la questione pregiudiziale del rinvio alla Corte di Giustizia, con sospensione del giudizio, per violazione del complessivo diritto di accesso ad un giudice ex art. 47 Carta di Nizza, configurabile nell’omesso esame della censura revocatoria e nell’assunzione, da parte del Consiglio di Stato, di un ruolo non terzo rispetto alle parti, avendo la sentenza supplito alle carenze difensive di una di esse e così violando le guarentigie dell’altra, dovendo essere chiamata la CGUE a sancire se le denunciate condotte interpretative ostino ad un diritto effettivo dinanzi ad un giudice imparziale;

4. il ricorso è inammissibile, per plurime concorrenti ragioni; nella vicenda, il Consiglio di Stato ha esplicitamente negato “l’abbaglio dei sensi” (pag.6) in cui sarebbe consistito l’errore revocatorio, dando conto di un apprezzamento delle difese di E-Distribuzione (già ricorrente in primo grado e poi appellante) complessivamente devolute al giudice d’appello amministrativo, perché da quello di primo grado non affrontate in quanto assorbite, così illustrando in sintesi anche i passaggi difensivi esplicitanti la contestazione del difetto di corrispondenza tra sottrazione o limitazione all’uso ordinario e collettivo del suolo (e con esso della sede stradale) e atto impositivo del canone (giustificato per la ratio di interferenza con la circolazione stradale);

5. il vizio ascritto alla sentenza risulta così enunciato come error in procedendo, senza che tuttavia la sua invocazione possa configurare l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice speciale, censurabile in Cassazione, “atteso che, come chiarito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, l’eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, deve essere riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; ne consegue che il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme di riferimento” (Cass. s.u. 29082/2019);

6. diviene pertanto inammissibile il ricorso per cassazione, proposto ai sensi dell’art. 362 c.p.c. e art. 111 Cost., con il quale “si censura la valutazione delle condizioni di ammissibilità dell’istanza di revocazione da parte del Consiglio di Stato, giacché con esso non viene posta una questione di sussistenza o meno del potere giurisdizionale di operare detta valutazione e, dunque, dedotta una violazione dei limiti esterni alla giurisdizione del giudice amministrativo, rispetto alla quale soltanto è consentito ricorrere in sede di legittimità in base alle anzidette norme” (Cass. s.u. 23101/2019; conf. Cass. s.u. 7834/2020, 7829/2020, 7010/2020); anche nella specie, può ripetersi che la sentenza del Consiglio di Stato qui gravata ha pienamente valutato le condizioni di ammissibilità del ricorso per revocazione e perciò la successiva odierna impugnazione risulta inammissibile, dato che essa “non pone in discussione la sussistenza o meno del potere giurisdizionale di operare detta valutazione, e dunque una violazione dei limiti esterni alla giurisdizione del giudice amministrativo, limitandosi, piuttosto, a denunciare un cattivo esercizio del proprio potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato nel verificare i presupposti della revocazione; vizio che, attenendo all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto con il ricorso ex art. 362 c.p.c. ” (Cass. s.u. 19669/2020);

7. si è invero precisato, con considerazioni replicabili alla vicenda, che, riconosciutasi natura vincolante alla interpretazione fornita dalla sentenza Corte Cost. n. 6 del 2018, “in quanto dispiegata su una pura sostanza costituzionale… il sindacato ex art. 111 Cost., comma 8, delle Sezioni Unite della Corte di cassazione per “motivi inerenti alla giurisdizione” (che, con pregnanza, il legislatore costituente ha qualificato e rimarcato “soli”) investe esclusivamente le fattispecie di difetto assoluto di giurisdizione – in senso espansivo… e di difetto relativo di giurisdizione, ovvero percezione di un’erronea incidenza della pluralità di giurisdizioni – fattispecie in cui il giudice dichiara propria la giurisdizione laddove essa compete ad altro giudice o nega la propria giurisdizione affermandone erroneamente l’attribuzione ad altro giudice” (Cass. s.u. 7839/2020); ne deriva che il disinnesco del paradigma dello “stravolgimento del dato normativo” quale diniego di giustizia, pur preservando la nozione di eccesso di potere, cioè sinonimo di sconfinamento negli altri poteri, ricorre solo “allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento “abnorme o anomalo” ovvero abbia comportato uno “stravolgimento” delle “norme di riferimento”” (Cass. s.u. 8311/2019); posto che allora, si ripete, l’istituto non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, “senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale” (Cass. s.u. 27770/2020, 19168/2020);

8. in ogni caso, anche a voler riattualizzare il contenuto del sindacato di giurisdizione, così problematizzando “la portata vincolante per il giudice nomofilattico dell’interpretazione fornita dalla Consulta in una sentenza che altro non innesta nel sistema, non ravvisandovi formalmente – ovvero, con la dichiarazione di illegittimità di norma – alcuna “frizione” costituzionale”, non si perverrebbe, come persuasivamente argomentato dalla cit. Cass. s.u. 7839/2020 in altra vicenda paradigmatica, ad alcuna reale incidenza sulla causa in esame; anche nella specie, infatti, può confermarsi che le censure del ricorso “mirano a perseguire un giudizio di legittimità in formula piena, e senza propriamente denunciare alcunché… dello stravolgimento radicale delle norme applicate così da giungere al diniego di giustizia”; il rappresentare un ipotetico errore sulla modalità di conduzione del processo, quale scorretta attività di correlazione organizzativa e cognitiva del giudice rispetto all’esplicitazione di una domanda, “non è ottenere soccorso rispetto a una abnormità nell’esercizio della giurisdizione qualificabile suo diniego, bensì una revisione di quanto il giudice ha dato con una modalità (ancora) inquadrabile nello jus dicere, e non qualificabile, invece, come abnorme”;

9. la subordinata richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE è a sua volta inammissibile, per molteplici profili, difettando dell’istituto, come anche argomentato dal Procuratore generale, “le coordinate fondamentali”; con essa, per un verso, s’invoca il principio di effettività della tutela giurisdizionale (oltre che di equivalenza), che si assumerebbe violato ove questa Corte, dando corso alle regole sul riparto di giurisdizione, omettesse di sindacare, in punto di giurisdizione, la sentenza del giudice speciale, in cui si sarebbe determinato un diniego di giustizia; per altro verso, si chiede che la giurisdizione adita si rivolga, come proprio dovere, alla Corte di Giustizia UE, per superare ogni limite frapposto dal giudice speciale al diritto della parte ad una decisione nel merito, con ogni controllo sulla sua pronuncia e i relativi confini;

10.come efficacemente da ultimo ricordato in Cass. s.u. 7839/2020 la lettera dell’art. 267, comma 3 TFUE solo ad un primo sguardo “potrebbe indurre a ritenere tale giudice “tenuto” al rinvio”, posto che non ricorre in materia alcun automatismo ed invece vi è affermata l’esigenza di un vaglio della relativa necessità da parte del giudice stesso, proprio “per evitarne gli abusi” (così anche Cass. s.u. 20701/2013), in conformità ad un precetto selettivo ben precisato dalla stessa Corte di giustizia dell’Unione Europea, nonché rapportabile al canone dell’acte clair (sentenza del 28 luglio 2016, Association France Nature Environnement, C-379/15; Cass. 19880/2021); tanto più che, hanno già osservato queste Sezioni Unite ed aggiuntivamente, in presenza di una declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione “non è accoglibile la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in quanto viene in rilievo un difetto di rilevanza della questione, potendo infatti il giudice unionale rifiutarsi di statuire su domande in via pregiudiziale se è manifesto che l’interpretazione richiesta non ha rapporto con l’effettività o l’oggetto del giudizio principale” (Cass. s.u. 10107/2021);

11. nella vicenda, inoltre, appare preclusa ogni logica valutazione preliminare della pertinenza, quale requisito di utilità del rinvio, posto che al di là della citazione di precedenti della CGUE enucleati per meri principi nemmeno viene allegato, oltre l’indistinto richiamo all’effettività della tutela giurisdizionale, quali siano gli specifici ed originali diritti di matrice unionale violati od ostacolati nel loro esercizio, oltre l’art. 47 della Carta di Nizza, del tutto genericamente evocato; se dunque può ripetersi che il rinvio pregiudiziale va escluso, tra gli altri, ove la disposizione di diritto dell’Unione di cui si tratta sia già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte ovvero non sia rilevante (CGUE 6 ottobre 2021, Consorzio Italina Management C-561/19, pp.33, 51), a maggior ragione tale esito s’impone ove, come nel caso, la stessa parte ometta di descrivere le fonti del diritto UE determinative o compartecipative della disciplina anche nazionale dei diritti avanzati in giudizio avanti al giudice italiano ed attinenti all’oggetto della controversia di sede domestica, così reclamando una lettura dell’istituto invocato del tutto impropria (Cass. s.u. 4848/2021, 4849/2021); non può dunque dirsi rappresentato un requisito preliminare per dar corso al rinvio e cioè la “discriminazione tra situazioni di diritto comunitario e situazioni di diritto interno, ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario” (Cass. 2046/2017, 16032/2015, 25320/2010);

12. se è vero infatti che, dopo Corte Cost. n. 6 del 2018, è stato escluso l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, ove giustificato dalla violazione – da parte del giudice speciale – di norme dell’Unione o della CEDU, “perché scorrettamente viene ricondotto al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), in quanto tale estraneo a quell’istituto e dovendo il relativo problema, pure indubbiamente esistente, trovare la sua soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione” (Cass. s.u. 6460/2020 e, da ultimo, Cass. s.u. 26920/2021), a maggior ragione – come anticipato ed ancora – si perviene al medesimo risultato ove neanche la materia unionale sia stata con chiarezza invocata in questa sede (come accaduto, invece, per il rinvio pregiudiziale disposto con ordinanza Cass. s.u. 19598/2020);

13. in tema, è infatti necessario che il giudice del rinvio sia in grado di dar conto delle ragioni della scelta delle disposizioni di diritto dell’Unione di cui chiede l’interpretazione, nonché del collegamento che esso stabilisce tra tali disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia sottopostagli (CGUE 26 novembre 2020, Colt Technology Services SpA, C318/20; CGUE 10 dicembre 2020, C-220/20); la funzione del rinvio è infatti quella di precludere la formazione o il consolidamento di una giurisprudenza nazionale che enunci errori di interpretazione o un’erronea applicazione del diritto UE (CGUE 15 settembre 2005, C495/03, Intermodal Transports BV, p. 29-30; CGUE 24 maggio 1977, C-107/76, Hoffman-La Roche, p.5 e sempre che per le parti non sussista più alcuna possibilità che la questione sollevata venga risolta nell’ambito di un procedimento giurisdizionale dinanzi ad un giudice nazionale); si tratta allora di requisiti cumulativi necessariamente propri del contenuto di una domanda di pronuncia pregiudiziale, richiamati anche all’art. 94 del regolamento di procedura e che il giudice del rinvio deve conoscere e che è tenuto a rispettare scrupolosamente nell’ambito della cooperazione istituita dall’art. 267 TFUE, secondo raccomandazioni della stessa Corte di giustizia (ordinanza del 30 giugno 2020, Airbnb Ireland e Airbnb Payments UK, C-723/19; sentenza del 5 luglio 2016, Ognyanov, C-614/14);

conclusivamente va dichiarata l’inammissibilità del ricorso; la condanna alle spese segue la regola della soccombenza, con liquidazione come da dispositivo; sussistono i presupposti processuali di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, per il versamento, da parte degli stessi ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per l’impugnazione (Cass. s.u. 23535/2019, 4315/2020).

PQM

la Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, nei confronti del controricorrente, delle spese del procedimento di legittimità, determinate in Euro 10.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 26 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2021

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