Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3962 del 19/02/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 3962 Anno 2018
Presidente: AMBROSIO ANNAMARIA
Relatore: CAMPESE EDUARDO

ORDINANZA
sul ricorso n.r.g. 23474/2012 proposto da:

BANCA POPOLARE FRIULADRIA s.p.a. – CREDIT AGRICOLE, con sede in
Pordenone, alla piazza XX Settembre n. 2, p. iva. 01369030935, in
persona del Vice Direttore Generale Gerald Gregoire, rappresentata e
difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dagli Avvocati
Loredana Pivetta e Filippo Sciuto, con i quali elettivamente domicilia presso
lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via Gianturco n. 6.
– ricorrente contro

FADALTI

S.P.A.

IN

LIQUIDAZIONE,

IN

AMMINISTRAZIONE

STRAORDINARIA, p. iva 0007096935, con sede in Sacile (PN), al viale San
Giovanni del Tempio n. 12, in persona dei commissari straordinari, dott.ri
Renato Cinelli, Alfredo Paparo e Luca Savino, rappresentata e difesa, giusta
procura speciale apposta a margine del controricorso, dagli Avvocati Luca

o-eb.

Data pubblicazione: 19/02/2018

Ponti ed Enrico Di Ienno, con i quali elettivamente domicilia presso lo
studio di quest’ultimo in Roma, alla via G. Mazzini n. 33.
– controricorrente avverso il decreto del TRIBUNALE DI PORDENONE depositato in data
02/08/2012;

22/11/2017 dal Consigliere dott. Eduardo Campese;

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. La Banca Popolare Friuladria s.p.a. – Credit Agricole (d’ora in avanti,

indicata, più semplicemente, come Banca) propone ricorso, affidato a tre
motivi, avverso il decreto del Tribunale di Pordenone del 20 luglio/2 agosto
2012, comunicato il 2 agosto 2012, reiettivo dell’opposizione dalla
medesima proposta avverso la mancata ammissione al passivo
dell’amministrazione straordinaria della radalti s.p.a. in liquidazione, n via
chlrogratana, dèl

N’amo proreào crotlito di C 4.66O000,0- 0, oltre ‘inermi,

scaturito dall’estinzione anticipata di un contratto di derivati. Per quanto qui
ancora rileva, quel tribunale, negata qualsivoglia rilevanza probatoria e/o
decisoria al decreto ingiuntivo che aveva riconosciuto il medesimo credito,
perché opposto dalla società debitrice, ritenne: i) che «la Fadalti non poteva
essere vincolata dalla dichiarazione di operatore qualificato resa, ex art. 31
della delibera Consob n. 1152/1998, nel contratto quadro sottoscritto dalla
incorporata Immobiliare Gava s.r.I., trattandosi di dichiarazìone di scienza
che non si trasmette per effetto successorio attenendo al soggetto estinto
per incorporazione». Sarebbe stato, pertanto, onere della Banca, rimasto
invece inadempiuto, provare la sussistenza di tale qualifica in capo alla
incorporante, nonché di documentare le informazioni attive e passive fornite
al momento della sottoscrizione del contratto di derivati; ii) che, in ordine
all’adeguatezza dell’operazione, «era noto alla Banca che la Fadalti ricorreva
all’investimento per far fronte alle passività insorte a seguito di precedente
investimento sottoscritto dall’incorporata, onde doveva ritenersi che,
2

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

nell’operazione, la propensione al rischio era minima»; iií) che la violazione,
da parte della Banca, del dovere d’informazione del cliente costituiva
«illecito contrattuale generatore di obbligo risarcitorio del danno
conseguente, che, nella fattispecie, – trattandosi di domanda di risarcimento
proposta in via di eccezione – non può che essere pari alla perdita da
anticipato rimborso del derivato».

resiste con controricorso.
2.1. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 380-bis.1 cod.
proc. civ..
3.

Il primo motivo di ricorso, rubricato «Violazione e/o falsa

applicazione degli artt. 2501 e 2504-bis cod. civ., con conseguente
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., nonché omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatto controverso e decisivo
per il giudizio afferente la sussistenza della dichiarazione di operatore
qualificato in capo alla parte, con travisamento dei fatti (art. 360, nn. 3 e 5,
cnd prnc civ,)*,

denuncia l’erroneità della ripo…?ta

affermazione del

decreto opposto SCWrido. cui l’incorporante non può essere vincolata dalla
dichiarazione di operatore qualificato resa nel cd. contratto quadro
sottoscritto dalla incorporata perché riguardante il soggetto estinto per
incorporazione. Si assume che tanto contrasta con l’insegnamento della
giurisprudenza di legittimità che ha sancito, espressamente ed
inequivocamente, che la fusione si risolve in una vicenda meramente
evolutiva/modificativa dello stesso soggetto giuridico che, pur con un
assetto organizzativo diverso, conserva la propria identità. Ne consegue, da
un lato, che il contratto quadro e la dichiarazione di operatore qualificato ivi
resa dalla incorporata Immobiliare Gava s.r.l. (società posseduta
interamente da Fadalti s.p.a.), da considerarsi come avente carattere
negoziale, e non di scienza, sono atti aventi valenza probatoria nel giudizio
instaurato verso la incorporante, la quale aveva proseguito i rapporti della
prima; dall’altro, che la Banca opponente aveva così adempiuto il proprio
onere probatorio, rivelandosi il contrario assunto del tribunale il frutto di un
3

2. L’amministrazione straordinaria della Fadalti s.p.a. in liquidazione

vero e proprio travisamento dei fatti. Si aggiunge, peraltro, che, in ogni
caso, agli atti di causa era stata allegata documentazione corroborativa di
quella dichiarazione alla realtà.
3.1. Il secondo motivo, recante «Violazione e/o falsa applicazione degli
artt. 31 e 28 del Regolamento Consob adottato con delibera n. 11522
dell’1.7.1998 e dell’art. 21, comma 1, lett. b) , del d.lgs. n. 58/1998, con

nonché omessa pronuncia, insufficiente, contraddittoria e non logica
motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio quanto alla
sussistenza delle violazioni agl.i obblighi informativi della banca, con
travisamento dei fatti (art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ.)», lamenta
l’illegittimità del decreto impugnato laddove ha considerato non adempiuto
dalla Banca l’onere probatorio relativo alla sussistenza della qualifica di
operatore qualificato in capo alla Fadalti s.p.a. ed all’averle fornito le
informazioni attive e passive al momento della sottoscrizione del contratto
di derivati. Ribadita, invero, la vincolatività, per la società incorporante,
della dichiarazione di operatore qualificato resa dalla incorporata
Immobiliare Gava s.r.l. nel contratto quadro da essa sottoscritto, si
evidenzia che l’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, in
applicazione dell’art. 58 del d.lgs. n. 58 del 1998, prevede, in favore dei
cosiddetti operatori qualificati, – tra cui vanno ricomprese anche le società o
persone giuridiche munite di una specifica competenza ed esperienza in
materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per
iscritto da legale rappresentante – un’ampia deroga alla normativa generale
afferente la tutela del cliente, in particolare sancendosi, nei rapporti tra
questi ultimi e l’intermediario autorizzato, l’inapplicabilità, tra le altre, delle
disposizioni di cui agli artt. 27-30, comma 1, del predetto Regolamento. In
via gradata, peraltro, si afferma che, in ogni caso, dalla documentazione
versata in atti emergeva l’avere la Banca fornito tali informazioni, e si
reiterano le istanze istruttorie che l’opponente aveva formulato nel ricorso

ex art. 99 I.fall. e nella successiva memoria autorizzata.

4
642′

conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ.,

3.2. Il terzo motivo denuncia « Violazione e/o falsa applicazione dell’art.
23, ultimo comma, del d.lgs. n. 58/1998, con conseguente violazione e/o
falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., degli artt. 1218 e 1223 cod. civ.,
dell’art. 112 cod. proc. civ., nonché omessa, insufficiente, contraddittoria e
non logica motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio circa
l’onere probatorio gravante sulla Banca e l’obbligo risarcitorio, con

dedotto in merito all’effettiva insussistenza delle violazioni, legislative o
regolamentari, ascritte alla Banca dal giudice di prime cure, si contesta il
decreto impugnato nella parte in cui ha accolto l’«eccezione
riconvenzionale» di danno formulata dalla controparte amministrazione
straordinaria. In particolare, si censura: i) la ritenuta applicabilità, al
giudizio in questione, dell’art. 23, ultimo comma, del d.lgs. n. 58/98;

il)

l’apoditticità dell’affermazione del tribunale secondo cui l’illecito contrattuale
derivato dalla violazione dell’obbligo informativo (peraltro insussistente per
quanto si è argomentato nei motivi precedenti) fosse, di per sé solo,
generatore di obbligo risarcitorio del danno conseguente, dandosi, così, per
acquisita, senza il benchè minimo conforto probatorio, sia lo stesso prodursi
di un danno che la sussistenza e la prova del nesso di causalità tra
quest’ultimo e la condotta asseritamente inadempiente della Banca;

iii)

l’assoluto difetto di motivazione ed il travisamento dei fatti in ordine al
quantum risarcitorio liquidato, non essendo in alcun modo chiarito ed
argomentato su quali basi fattuali il tribunale abbia potuto ritenere congruo
un risarcimento di ammontare perfettamente pari alla perdita lamentata
dall’investitore.
3.3. La Banca ricorrente, infine, in via subordinata a quanto fin qui
esposto, formula istanza di remissione in termini istruttori per il deposito di
due documenti da essa scoperti solo il 19 settembre 2012, articolando, sul
punto, anche una prova testimoniale.
4.

Va

immediatamente

respinta

l’eccezione

pregiudiziale

di

inammissibilità del ricorso sotto tutti i profili sollevati dalla controricorrente.
E’, infatti, sufficiente evidenziare: a) che nessuno dei motivi prospettati

5

travisamento dei fatti (art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ.)». Fermo quanto

dalla Banca investe la specifica statuizione della decisione oggi impugnata
che ha negato qualsivoglia rilevanza probatoria e/o decisoria, nel presente
giudizio, al decreto ingiuntivo che aveva riconosciuto il credito della prima
perché opposto dalla società debitrice; b) che i primi due motivi del ricorso,
a ben vedere, non contestano il principio che spetti all’intermediario
finanziario dimostrare di aver esattamente osservato gli obblighi informativi

sussistevano atteso che la qualifica di operatore qualificato risultante dalla
corrispondente dichiarazione resa dall’incorporata Immobiliare Gava s.r.I.,
contestualmente alla stipula del cd. contratto quadro del 25.1.2006, doveva
continuare a mantenere efficacia – così esentando la Banca dall’osservanza
degli artt. 27, 28, 29 e 30, comma 1, del Regolamento Consob n. 11522 del
1998 – anche nei confronti della incorporante Fadalti s.p.a., che aveva
sottoscritto il successivo contratto di derivati del 29.6.2007, non
ravvisandosi nella fusione per incorporazione un fenomeno successorio
bensì una mera vicenda evolutiva modificativa dello stesso soggetto
giuridico; e) tutti i motivi sono articolati in modo da consentire comunque a
questa Corte di individuare agevolmente le ragioni delle critiche formulate,
altresì ricordandosi che il ricorso per cassazione il quale cumuli, in un unico
motivo, le censure di cui all’art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. è
ammissibile allorché esso comunque evidenzi specificamente la trattazione
delle doglianze relative all’interpretazione o all’applicazione delle norme di
diritto appropriate alla fattispecie ed i profili attinenti alla ricostruzione del
fatto (cfr. Cass. n. 9793 del 2013).
5. I primi due motivi di ricorso possono trattarsi congiuntamente.
Entrambi, invero, postulano la risoluzione della questione riassumibile nel se
la dichiarazione di «operatore qualificato»,

ex art. 31, comma 2, del

Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile ratione temporis), già
rilasciata, tramite il proprio legale rappresentante e contestualmente al
contratto per la prestazione dei servizi di investimento (cd. contratto
quadro) stipulato, il 25.1.2006, con la Banca intermediaria, dalla
Immobiliare Gava s.r.I., poi incorporata per fusione nella Fadalti s.p.a.,
6

sul medesimo gravanti, ma assumono che, nella specie, tali obblighi non

fosse, o meno, Vincolante per quest’ultima all’atto della successiva sua
avvenuta sottoscrizione di un contratto di derivati il 29.6.2007, esentando,
nel primo caso, la Banca medesima dall’osservanza degli artt. 27, 28, 29 e
30, comma 1, del predetto Regolamento.
6. Ad avviso di questo Collegio, la risposta a tale interrogativo deve
essere positiva.

risultante dalla riforma apportatagli con il d.lgs. n. 6 del 2003 (qui
applicabile ratione temporís), ha lasciato ferma la previsione per cui la
società risultante dalla fusione o incorporante assume i diritti e gli obblighi
delle società partecipanti all’operazione, ma non parla più di società
«estinte» e – quel che più conta – dice espressamente che l’assunzione, in
capo alla società risultante dalla fusione o incorporante, dei diritti e degli
obblighi delle società preesistenti comporta la prosecuzione di tutti i
rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
6.2. La giurisprudenza di legittimità ha dunque precisato che il
legislatore ha così (definitivamente) chiarito: a) che la fusione tra società,
prevista dagli art. 2501 e ss. cod. civ., non determina, nell’ipotesi di fusione
per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo
soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione
mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione (cfr.
Cass., S.U., n. 2637 del 2006); b) che le fusioni avvenute (come quella tra
la Fadalti s.p.a. e la Immobiliare Gava s.r.I.) dopo l’entrata in vigore del
nuovo testo dell’art. 2504-bis cod. civ. determinano soltanto un fenomeno
evolutivo modificativo della società, sicchè non vi è l’estinzione di un
soggetto e (correlativamente) la creazione di uno diverso ma una vicenda
meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la
propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr. Cass., S.U., n.
19698 del 2010; Cass., S.U., n. 19509 del 2010. Più recentemente, poi, si
vedano, ex aliís, Cass. nn. 12119 del 2017; 18188 del 2016; 17050 del
2016; 1376 del 2016; 24498 del 2014).

7

6.1. Giova premettere che l’art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., nel testo

6.3. E’ altresì noto che, in ambito di intermediazione finanziaria, la
distinzione fra operatori qualificati e non si basa sul fatto che gli investitori
non possono essere posti tutti sullo stesso piano, dal punto di vista della
protezione che l’ordinamento deve loro offrire. Sussistono, invero, differenti
esigenze di tutela che dipendono dalle caratteristiche di maggiore o minore
competenza ed esperienza dei risparmiatori. Gli operatori attivi sui mercati

invece, i soggetti incompetenti ed inesperti. In particolare, l’operatore
qualificato conosce i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari
comportano: non occorre, dunque, una particolare

investor education

effettuata da parte dell’intermediario nei suoi confronti. La scelta del
legislatore di avvalersi di questa distinzione è, quindi, finalizzata a garantire
efficienza ai mercati, sotto il duplice aspetto della velocità delle operazioni e
della riduzione dei costi. Mediante il riconoscimento della figura
dell’operatore qualificato si rende, infatti, più veloce l’operatività finanziaria,
senza la necessità di effettuare adempimenti che si rivelerebbero
sostanzialmente inutili nei confronti di un soggetto professionale, che è in
grado di autotutelarsi. Contemporaneamente, si riducono i costi di
compliance normativa. Considerato che l’attività informativa (e, più in
generale, il rispetto delle norme di comportamento) da parte degli
intermediari finanziari comporta dei costi, se tale attività è sostanzialmente
inutile rispetto agli obiettivi da perseguirsi (informazione della controparte a
livello microeconomico e buon funzionamento dei mercati finanziari a livello
macroeconomico), pare conseguente – per ragioni di economia – non
obbligarvi le banche. In altri termini, se è apprezzabile che il regolatore
voglia tutelare i piccoli investitori, allo stesso modo il perseguimento di tale
obiettivo non deve produrre l’effetto di appesantire eccessivamente l’attività
degli intermediari.
6.4. Va osservato, poi, che, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n.
58 del 1998, la Consob, sentita la Banca d’Italia, disciplina con regolamento
gli obblighi degli intermediari finanziari «tenuto conto delle differenti

8

finanziari non hanno bisogno della stessa protezione di cui necessitano,

esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza
professionale dei medesimi».
6.4.1. In particolare, all’odierna controversia deve applicarsi ratione
temporis, come si è già accennato in precedenza, il regolamento Consob n.
11522 del 1998 (medio tempore abrogato, con decorrenza dal 2.11.2007 e
sostituito dal Regolamento Consob n. 1690 del 2007), il cui art. 31, comma

persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in
materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per
iscritto dal legale rappresentante, ricordandosi, inoltre, per quanto in questa
sede di specifico interesse, che il comma 1 della medesima disposizione
dispone[va] che agli «operatori qualificati» non si applica[va] – oltre alla
previsione della forma scritta ex art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 – buona
parte delle norme di comportamento degli intermediari finanziari risultanti
dal suddetto regolamento, ed in particolare i suoi artt. 27 (sui conflitti di
interessi), 28 (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori) e 29
(sulle operazioni non adeguate), cioè le tre principali norme di
comportamento cui sono tenuti gli intermediari finanziari.
6.5. Occorre, allora, interrogarsi sulla corretta qualificazione giuridica
della dichiarazione di «operatore qualificato», rilasciata dal rappresentante
legale di una società. Si tratta, in particolare, di stabilire se essa sia una
dichiarazione “di volontà” oppure “di scienza” o di “giudizio”.
6.5.1. La prima soluzione va agevolmente esclusa atteso che, nel
contesto di specie, la dichiarazione di volontà è qualcosa di diverso: è
l’espressione dell’intenzione di concludere un contratto con un certo
contenuto. La dichiarazione di possesso di competenze ed esperienze,
invece, è preliminare rispetto alla conclusione del contratto; essa precede
addirittura le negoziazioni fra i contraenti. La sua funzione è quella di
determinare, prima che si giunga ad un contratto, il quantum dei doveri
dell’intermediario finanziario nei confronti del cliente in relazione alle
maggiori o minori competenze ed esperienze dell’investitore. La
dichiarazione attesta uno stato di fatto (possesso di competenze ed
9

9-f-‘)-f-

2, ricomprende[va] tra gli «operatori qualificati», tra gli altri, ogni società o

esperienze) e, sotto questo profilo, non è mancato chi l’ha qualificata come
dichiarazione “di scienza”, consistente nel sapere che la società dispone di
competenze (conoscenza teorica della materia) ed esperienze (avere già
compiuto operazioni in strumenti finanziari) in materia di operazioni in
strumenti finanziari.
Una dichiarazione di scienza, però, può corrispondere, o meno, al vero.

corrisponde al vero quando la società dispone di competenze ed esperienze
in materia di strumenti finanziari, non anche, al contrario, quando il cliente
difetti di tali competenze ed esperienze. Il nucleo della questione può
essere, allora, espresso dall’interrogativo se un operatore qualificato “è” tale
in quanto è realmente in possesso di una specifica competenza ed
esperienza in materia di strumenti finanziari oppure “diventa” tale per il
semplice fatto di sottoscrivere una corrispondente dichiarazione.
In realtà, si può perfino arrivare a dubitare del fatto che la dichiarazione
di possesso di competenze ed esperienze in materia di operazioni in
strumenti finanziari sia una dichiarazione di scienza, atteso che le nozioni di
“competenza” ed “esperienza” sono relative (si immagini che la società Alfa
disponga di una direzione finanziaria composta di numerose persone, fra cui
professionisti che hanno precedentemente lavorato per diversi anni presso
banche d’affari e sono specialisti in contratti derivati. Qui è ben difficile
negare competenza in materia. Completamente diversa è la situazione della
piccola società Beta, nella cui direzione finanziaria si supponga lavori solo
un giovane alla prima esperienza lavorativa).
Il vero problema è che mancano, nell’art. 31 Reg. n. 11522/1998, i
parametri oggettivi cui commisurare le competenze ed esperienze della
società, per arrivare, cioè, a stabilire quando si possa dire che una persona
è competente ed esperta nelle operazioni in strumenti finanziari, oppure
quale sia il livello minimo di competenze ed esperienze richiesto per far
assurgere un determinato soggetto ad operatore qualificato. Proprio tale
carenza normativa genera il rischio che la dichiarazione riguardante il
possesso di competenze ed esperienze cessi di certificare un “fatto”
10

Nel caso dell’art. 31, comma 2, Reg. n. 11522/1998, la dichiarazione

(accertabile e provabile dalle parti) per scadere all’espressione di un
semplice “giudizio” (o, con altra terminologia, “opinione”). E’ affatto non
implausibile, quindi, l’assunto che la dichiarazione di essere operatore
qualificato non sikuna “dichiarazione di scienza”, trattandosi della mera
esposizione di un giudizio personale, di una valutazione delle capacità della
società – espressa dal suo amministratore – del tutto arbitraria e

6.5.2. Questa Suprema Corte, nella sentenza n. 12138 del 2009 (i cui
principi, benchè affermati con riferimento al precedente Regolamento
Consob n. 5387 del 1991, possono essere utilizzati anche in questa sede,
atteso che i contenuti di esso – art. 13 – in relazione alla nozione di
operatore qualificato sono analoghi, per quanto qui di specifico interesse, a
quelli – art. 31 – del Regolamento n. 11522 del 1998), sostanzialmente
aderendo a tale ultima opinione, ha affermato che la dichiarazione di essere
«operatore qualificato» non è una dichiarazione di scienza, ma la mera
formulazione di un giudizio, facendone derivare la conclusione che una
siffatta dichiarazione non può avere valore confessorio. Secondo il codice
civile, invero, «la confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità
di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte» (art. 2730, comma 1,
c.c.), sicchè può vertere solo su “fatti” e non su “giudizi”. Dal momento che,
come si è visto, la dichiarazione di essere operatore qualificato non certifica
un fatto, ma esprime un giudizio, essa non può evidentemente essere
oggetto di confessione.
Nella medesima sentenza si è inoltre statuito che la dichiarazione
rilasciata dal legale rappresentante di una società può rilevare ai sensi
dell’art. 116 cod. proc. civ.: essa può costituire argomento di prova che il
giudice può porre a base della propria decisione, rimanendo, però, sempre
possibile la sua prova contraria.
In tal modo, quella decisione ha chiaramente confermato l’impostazione
secondo cui ciò che conta è la realtà dei fatti (presenza, o meno, di
competenza ed esperienza) e non quanto dichiarato dal legale
rappresentante, mentre, per il resto, ha inciso soprattutto sul requisito
11

discrezionale.

dell’onere della prova, addebitandolo – in presenza di dichiarazione di
operatore qualificato – alla società che ha rilasciato la dichiarazione.
Più precisamente, i giudici di legittimità hanno ritenuto che, in
mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in
possesso dell’intermediario in valori mobiliari, la semplice dichiarazione,
sottoscritta dal legale rappresentante, che la società disponga della

mobiliari – pur non costituendo dichiarazione confessoria, in quanto volta
alla formulazione di un giudizio e non all’affermazione di scienza e verità di
un fatto obiettivo (art. 2730 cod. civ.) – esonera l’intermediario stesso
dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie
allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, può
costituire argomento di prova che il giudice – nell’esercizio del suo
discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a propria
disposizione ed apprezzando il complessivo comportamento
extraprocessuale e processuale delle parti (art. 116 cod. proc. civ.) – può
porre a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente prova in
difetto di ulteriori riscontri.
La Cassazione ha specificato, infine, che, nel caso di asserita
discordanza fra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale, grava
su chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze
specifiche dalle quali desumere la mancanza di competenza ed esperienza e
la conoscenza, da parte dell’intermediario mobiliare, delle circostanze
medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi
obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui
risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.
6.5.3. Con riferimento, invece, all’investitore persona fisica, la
successiva pronuncia di questa stessa Corte n. 21887 del 2015 (ed in senso
analogo si veda anche la più recente Cass. 13872 del 2017), muovendo dal
rilievo che l’art. 31 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 non menziona[va]
l’esigenza di una espressa dichiarazione scritta del cliente persona fisica
circa la sussistenza dei requisiti di operatore qualificato, contenendo la
12

competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori

diversa previsione secondo cui tali soggetti «documentino il possesso dei
requisiti di professionalità», ha sottolineato che la norma richiede[va] la
verifica delle competenze effettive in capo alla stessa, da parte
dell’intermediario; tale ragionevole certezza, peraltro, si sarebbe potuta
acquisire dall’intermediario finanziario non necessariamente attraverso i
documenti all’uopo consegnatigli nell’occasione dal cliente, potendo quegli

tecnico ex art. 2702 e ss. c.c., rilevando la conoscenza effettiva dei requisiti
professionali della controparte, ferma restando l’iniziativa di provenienza del
cliente di essere considerato come facente parte di questa categoria.
6.5.4. I presupposti sono stati meglio precisati nella Direttiva n.
2004/39/CE del 21 aprile 2004 («Direttiva MiFID»), inapplicabile nella
specie, ma utile ad individuare una linea evolutiva della normativa al
riguardo. Essa ha introdotto una nuova classificazione degli investitori,
distinti in clienti professionali e clienti al dettaglio, ribadendo la scelta di
operare una graduazione delle categorie dei medesimi e delle conseguenti
regole di condotta degli intermediari. Avendo la direttiva rimesso agli Stati
di delineare in concreto la nozione di “cliente professionale”, tale compito è
stato assolto in Italia dalla Consob con il Reg. n. 16190 del 2007, che ha
sostituito quello n. 11522 del 1998. Orbene, tale regolamento impone la
“valutazione” della competenza ed esperienza del cliente, con il più congruo
utilizzo di un termine di valenza generale, che compie implicito riferimento a
qualsiasi mezzo per accertare e ponderare le caratteristiche di
quell’investitore (la maggior tutela deriva, piuttosto, dall’obbligo della forma
scritta che deve rivestire la richiesta del cliente persona fisica di essere
valutato come professionale, ivi introdotto, e dalla procedura all’uopo
necessaria).
6.6. Le argomentazioni fin qui esposte quanto agli effetti da attribuirsi
alla fusione per incorporazione alla stregua del novellato art. 2504-bis cod.
civ., nonché i principi resi dalla riportata Cass. n. 12138 del 2009 circa la
natura e l’efficacia della dichiarazione di operatore qualificato resa dal legale
rappresentante di società, che questo Collegio condivide ed intende ribadire
13

fondarsi anche su elementi non integranti la nozione di documenti in senso

quanto all’interpretazione dell’art. 31, comma 2, del Regolamento Consob n.
11522 del 1998, consentono, allora, di affermare, nell’odierna controversia,
che la fusione per incorporazione che aveva coinvolto la Fadalti s.p.a.
(incorporante) e la Immobiliare Gava s.r.l. (incorporata), – circostanza
assolutamente pacifica in fatto – lungi dal determinare l’estinzione della
società incorporata, aveva attuato l’unificazione delle stesse mediante la

evolutiva/modificativa del medesimo soggetto giuridico che, pur con un
assetto organizzativo diverso, ha conservato la propria identità.
6.6.1. Ne consegue, pertanto:

a)

che il contratto quadro e la

dichiarazione di operatore qualificato ivi resa, il 25.1.2006, dalla incorporata
Immobiliare Gava s.r.l. (società già posseduta interamente da Fadalti
s.p.a.), da considerarsi come mera dichiarazione di giudizio, sono atti aventi
valenza probatoria nel giudizio instaurato verso la incorporante, la quale ha
proseguito i rapporti della prima;

b) che la Banca odierna ricorrente,

attraverso quella documentazione, • aveva adempiuto – nel giudizio di
opposizione allo stato passivo concluso dal decreto oggi impugnato – l’onere
probatorio relativo alla sussistenza della qualifica di operatore qualificato in
capo alla Fadalti s.p.a. (nella quale, per effetto della già descritta fusione, si
era integrata la Immobiliare Gava s.r.I., attraverso una vicenda meramente
evolutiva/modificativa di se stessa e conservando, pur con un assetto
organizzativo diverso, la sua identità) ed all’averle fornito le informazioni
attive e passive al momento della sua successiva sottoscrizione, il
29.6.2007, del contratto di derivati. Ribadita, invero, la vincolatività, per la
società incorporante, della dichiarazione di operatore qualificato resa dalla
incorporata Immobiliare Gava s.r.l. resa nel contratto quadro da essa
sottoscritto, basta ricordare che l’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522
del 1998, in applicazione dell’art. 58 del d.lgs. n. 58 del 1998, prevede[va],
in favore dei cosiddetti operatori qualificati, come si è diffusamente fin qui
detto, un’ampia deroga alla normativa generale afferente la tutela del
cliente, in particolare sancendosi, nei rapporti tra questi ultimi e
l’intermediario autorizzato, l’inapplicabilità delle disposizioni di cui, tra gli
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loro integrazione reciproca, risolvendosi in una vicenda meramente

altri, all’art. 28 (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori), del
predetto Regolamento; e che, giusta i principi espressi dalla già citata
Cass. 12138 del 2009, da intendersi qui riportati, nella specie, diversamente
da quanto ritenuto nel decreto oggi impugnato, sarebbe stato onere della
Fadalti s.p.a. (nella quale, giova ribadirlo, per effetto della già descritta
fusione, si era integrata la Immobiliare Gava s.r.I., attraverso una vicenda

un assetto organizzativo diverso, la sua identità), dedurre e dimostrare
l’esistenza, al momento della sottoscrizione, da parte sua, del contratto di
derivati del 29.6.2007 (ovvero di quello cd. quadro precedente da parte
della Immobiliare Gava s.r.I.), di una discordanza fra il contenuto della
dichiarazione di operatore qualificato già resa il 25.1.2006 dalla Immobiliare
Gava s.r.l. (per la prima, in thesi, vincolante per quanto si è fin qui
esposto), e la corrispondente situazione reale, documentando circostanze
specifiche dalle quali desumere la propria (o, anteriormente, quella della
Immobiliare Gava s.r.I.) mancanza di competenza ed esperienza e la
conoscenza, da parte dell’intermediario mobiliare, delle circostanze
medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi
obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui
risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.
7. I due motivi in esame vanno, dunque, accolti.
8. Il terzo motivo di ricorso, infine, diretto a censurare l’avvenuta
applicazione, nel caso di specie, dell’art. 23, ultimo comma, del d.lgs. n. 58
del 1998, e la quantificazione del risarcimento, effettuata nel decreto
impugnato,

in

favore

della

Fadalti

s.p.a.

sul

presupposto

dell’inadempimento, ivi ritenuto, della Banca agli obblighi informativi di cui
all’art. 28 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, può ragionevolmente
considerarsi assorbito attese le argomentazioni fin qui esposte, ed
altrettanto dicasi, a tacer d’altro, per le richiesta di rimessione in termini
formulata dalla ricorrente «in via subordinata» all’accoglimento dei formulati
motivi.

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meramente evolutiva/modificativa di se stessa, così conservando, pur con

9. Il ricorso va, in definitiva, accolto in relazione ai primi due motivi
(assorbito il terzo), ed il decreto impugnato deve essere cassato con rinvio
al Tribunale di Pordenone, in diversa composizione, per il riesame, alla
stregua delle argomentazioni fin qui esposte e della valutazione della
documentazione in atti, della domanda della Banca di ammissione al passivo
dell’amministrazione straordinaria della Fadalti s.p.a. in liquidazione e la

P. Q. M.
Accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso, e dichiara assorbito il
terzo. Cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti, e rinvia al
Tribunale di Pordenone, in diversa composizione, cui demanda di
provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima sezione civile
della Corte Suprema di cassazione, il 22 novembre 2017.

regolamentazione delle spese di questa fase.