Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3957 del 19/02/2010

Cassazione civile sez. un., 19/02/2010, (ud. 17/11/2009, dep. 19/02/2010), n.3957

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente di Sezione –

Dott. VIDIRI Guido – Consigliere –

Dott. ODDO Massimo – Consigliere –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

B.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VICOLO DEL BUON

CONSIGLIO 31, presso lo studio degli avvocati CALDI EDOARDO, ISIDORI

ENRICA GIOVANNA MARIA, che la rappresentano e difendono, giusta

delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE, D.C.;

– intimati –

per regolamento preventivo di giurisdizione avverso il giudizio

pendente n. 4621/06 del Tribunale Amministrativo Regionale per il

Lazio;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17/11/2009 dal Consigliere Dott. CURCURUTO Filippo;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARTONE Antonio, il quale chiede che le sezioni unite della Corte, in

Camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice

amministrativo, con le conseguenze di legge.

 

Fatto

RITENUTO IN FATTO

B.R., dipendente del Consiglio Nazionale delle Ricerche quale ricercatore di 2^ livello, ha partecipato al concorso interno per soli titoli indetto dal datore di lavoro per la copertura di 162 posti di dirigente di ricerca di 1^ livello, uno dei quali per l’Area disciplinare “Scienze tecnologiche e di base per la medicina”, ottenendo un punteggio non utile per esser inserita nella graduatoria dei vincitori.

La B. ha quindi impugnato il provvedimento di approvazione della graduatoria dinanzi al giudice amministrativo e chiede ora a questa Corte di regolare la giurisdizione, facendo presente che il contro interessato D.C. costituitosi nel giudizio dinanzi al TAR LAZIO ha contestato la giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quella del giudice ordinario.

Il CNR e il D. sono rimasti intimati.

Il P.G. ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

La giurisprudenza di questa Corte e’ ormai costantemente orientata nel senso che in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, “per procedure concorsuali di assunzione” ascritte al diritto pubblico e all’attivita’ autoritativa dell’amministrazione (alla stregua del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione “ex novo” dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale gia’ assunto ad una fascia o area funzionale superiore e cioe’ ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad un posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso. Alla stregua dell’interpretazione enunciata, assume rilevanza determinante, ai fini dell’indicato criterio di riparto della giurisdizione, il contenuto della contrattazione collettiva, sicche’ in presenza di progressioni, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, che comportino una progressione verticale nel senso indicato, la cognizione della controversia resta riservata al giudice amministrativo; sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da una qualifica all’altra, ma nell’ambito della stessa aerea (o categoria) sia con acquisizione di posizioni piu’ elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base a procedure che l’amministrazione pone in essere con le capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro. (Cass. Sez. Un. 220/2007; sostanzialmente conformi, fra le altre, Cass. Sez. Un. 2288/2008; 3051/2009).

Il concorso in relazione al quale e’ sorta la controversia e’ stato bandito dal CNR sulla base di quanto previsto dall’art. 64, comma 1, del CCNL relativo al personale del comparto delle Istituzioni e degli Enti di Ricerca e Sperimentazione per il quadriennio normativo 1998 – 2001 ed il biennio economico 1998 – 1999, stipulato il 21 febbraio 2002.

Benche’ tale contratto non risulti depositato in atti, deve escludersi che il ricorso sia improcedibile. Come recentemente statuito da queste Sezioni unite, infatti, l’improcedibilita’ del ricorso per Cassazione a norma dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, c.p.c., non puo’ conseguire al mancato deposito del contratto collettivo di diritto pubblico, ancorche’ la decisione della controversia dipenda direttamente dall’esame e dall’interpretazione delle relative clausole; con il peculiare procedimento formativo e di pubblicita’, l’esigenza di certezza e di conoscenza del contratto collettivo di diritto pubblico da parte del giudice gia’ era assolta, in maniera autonoma, mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 4), sicche’ la previsione introdotta dal D.Lgs. n. 40 del 2006 deve riferirsi ai contratti collettivi di f diritto comune. (Cass. Sez.un. 23329/2009; contra Cass. 15815/2009). Per quanto di rilievo, la disposizione contrattuale sopra cit. dispone testualmente che:

“1. Gli Enti che rilevino situazioni di anomala carenza di opportunita’ di sviluppo professionale, da accertare in base all’elemento oggettivo della permanenza diffusa superiore a 12 anni nei livelli 3^ e 2^, debbono attivare, per l’accesso, rispettivamente, al 2^ e 1^ livello, tenuto conto delle risorse di cui al comma 5, nell’ambito della corrente programmazione triennale, per ciascun profilo e livello, procedure concorsuali distinte in quanto aperte:

a) l’una a tutta la comunita’ scientifica;

b) l’altra a ricercatori o tecnologi dell’Ente in possesso dei requisiti prescritti per il livello di accesso”.

I livelli richiamati nella disposizione contrattuale sono quelli previsti dal D.P.R. 12 febbraio 1991, n. 171 recante “Recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo per il triennio 1988 – 1990 concernente il personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione di cui alla L. 9 maggio 1989, n. 168, art. 9”.

Nell’art. 13 di tale D.P.R., rubricato come “Ordinamento del personale” si legge al comma 1 che “1. In applicazione della L. 9 maggio 1989, n. 168, art. 9 l’ordinamento del personale degli enti e delle istituzioni di ricerca e sperimentazione e’ articolato su 10 livelli professionali secondo la collocazione dei profili professionali (riportati nell’allegato n. 1, quale parte integrante del presente accordo) di cui all’annessa tabella 1, che costituisce parte integrante del presente accordo”.

Il comma 3 dello stesso articolo, dispone testualmente, per quel che interessa : “3. Accesso e progressione di livello.

a) Per i profili professionali di ricercatore e di tecnologo, per ognuno dei quali non e’ ammessa mobilita’ da altri profili, l’accesso ad ognuno dei livelli 1^, 2^ e 3^ e’ previsto esclusivamente attraverso concorso pubblico nazionale”.

L’allegato 1, richiamato nell’art. 13 colloca il dirigente di ricerca in posizione apicale, prevedendo testualmente: 1^ livello professionale – Dirigente di ricerca. Capacita’ acquisita, comprovata da elementi oggettivi nel determinare autonomamente avanzamenti di particolare originalita’, significato e valore internazionale nel settore prevalente di ricerca.

Modalita’ di accesso: concorso pubblico nazionale per titoli. Si prescinde dai limiti di eta’ previsti dalla vigente normativa”.

I requisiti per l’inquadramento nella qualifica escludono che essa possa venir considerata quale mero sviluppo retributivo di posizioni inferiori o possa esser collocata in un’area omogenea con altre qualifiche. La caratteristica fondamentale dei dipendenti inquadrati in essa e’ la partecipazione da protagonisti allo sviluppo del dibattito scientifico nell’ambito dei rispettivi campi di interesse, caratterizzata da quello che ivi sostanzialmente conta, ossia la novita’ rilevante del contributo.

Le disposizioni in materia di accesso al livello appaiono collegate a tali peculiari caratteristiche professionali e contribuiscono a loro volta, con la circolarita’ propria delle operazioni di ermeneutica anche contrattuale, a meglio individuare queste ultime. La selezione concorsuale nazionale apre infatti l’accesso a tutti i membri della comunita’ scientifica interessati. La competizione avviene sulla base dei titoli, ossia di cio’ che rileva per accertare la qualita’ della ricerca. Non entrano in gioco i limiti di eta’, perche’ non coerenti con l’indicato criterio selettivo fondamentale.

Le modalita’ cosi’ evidenziate valgono come indice della specifica collocazione del livello, quindi il loro rilievo non e’ sminuito dalla circostanza che nel caso di specie l’art. 64 del contratto collettivo abbia riservato agli interni la selezione concorsuale, Del resto, la stessa disposizione contrattuale attesta la peculiarita’ della posizione professionale in questione impegnando l’ente a bandire, oltre quella riservata al personale interno, selezioni concorsuali aperte “a tutta la comunita’ scientifica”.

In base alle norme legali e contrattuali applicabili in relazione alla data della controversia, deve quindi ritenersi che il 1^ livello professionale di dirigente di ricerca non costituisce una migliore posizione sul piano meramente retributivo o una qualifica superiore nell’ambito di un’area omogenea, ma configura una posizione funzionale qualitativamente diversa, l’accesso alla quale integra una modalita’ di progressione verticale.

Tale conclusione e’ consentita anche quando non siano previste aree di inquadramento separate e gerarchicamente collocate, essendo necessario valorizzare in tal caso gli elementi che all’interno di una classificazione unica consentono di individuare ambiti distinti, per requisiti e ruolo professionale, l’ingresso nei quali equivalga al passaggio da un’area inferiore ad una superiore. Sulla base di tali considerazioni, deve esser dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. Nulla per le spese.

PQM

Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2010

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