Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3948 del 11/02/2019

Cassazione civile sez. VI, 11/02/2019, (ud. 27/09/2018, dep. 11/02/2019), n.3948

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6673-2017 proposto da:

A.M., elettivamente domiciliato in ROMA via CARLO MIRABELLO

6, presso lo studio dell’avvocato GRAZIELLA RUSSO, e rappresentato e

difeso dall’avvocato TINO SCAFFIDI giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

C.A., elettivamente domiciliato in ROMA VIALE di VILLA

MASSIMO 33 presso lo studio dell’avvocato MAURIZIO BENINCASA, e

rappresentato e difeso dall’avvocato FEDERICO VIANO giusta procura

in calce al controricorso;

– controricorrente –

nonchè

N.M., M.V., CU.PI.CA., AL.,

AL., MA., GI.;

– intimati-

avverso la sentenza n. 57/2017 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 25/01/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

27/09/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie depositate dalle parti.

Fatto

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Il 24 gennaio 2001 il sig. C.A. citava in giudizio i fratelli Cu.Pi.Sa., Ro. e Gi. per chiedere la condanna alla demolizione di una costruzione realizzata illegittimamente con riferimento alle norme relative alle distanze, lamentando altresì che durante l’esecuzione dei lavori erano stati depositati materiali di risulta nel fondo attoreo, e che sullo stesso erano state convogliate acque piovane provenienti dalla grondaia e dai pluviali di scarico del fabbricato; in subordine, chiedeva al Tribunale di Patti di disporre l’eliminazione di ogni altra opera abusiva, comprese le vedute illegittime, con risarcimento dei danni e rifusione di spese processuali.

Costituitisi in giudizio, Cu.Pi.Ro. e Gi. negavano ogni responsabilità dal momento che il fabbricato in questione era di proprietà esclusiva del fratello Sa., mentre quest’ultimo sosteneva non solo la conformità della costruzione alla concessione edilizia, ma anche il fatto che tra i due fondi intercorresse una strada vicinale a uso pubblico, ciò che escludeva di conseguenza la violazione delle distanze legali.

In corso di causa, con la memoria istruttoria ex art. 184 c.p.c., Cu.Pi.Sa. eccepiva anche il difetto di interesse e la legittimazione ad agire in giudizio dell’attore, per non aver questi provato di essere proprietario del terreno pregiudicato dalla nuova costruzione.

A seguito della CTU volta ad accertare il rispetto delle distanze legali, il Tribunale di Patti con la sentenza n. 496/2009 escludeva l’intervenuto acquisto per usucapione di una servitù di uso collettivo sulla strada indicata dal convenuto; esonerava da ogni responsabilità i fratelli Cu.Pi.Ro. e Gi.; infine condannava Cu.Pi.Sa. ad eliminare finestre, balconi e pensilina, come indicati nella CTU, ed a versare all’attore, a titolo di risarcimento danni, la somma di Euro 2.500,00 oltre interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della sentenza, nonchè a rifondere le spese di giudizio all’attore ed a farsi definitivamente carico delle spese di CTU.

A.M., assumendo di essere divenuto acquirente del bene appartenente a Cu.Pi.Sa., giusta atto pubblico per notaio Ca.Ca.Fl. del (OMISSIS) Rep. (OMISSIS), impugnava la sentenza di primo grado dinanzi alla Corte d’Appello di Messina per ottenerne la riforma.

Con l’appello lamentava la carenza di legittimazione e interesse ad agire del sig. C.A. e riaffermava l’esistenza di una strada a uso pubblico tra le due proprietà; si doleva inoltre della mancata ammissione della prova testimoniale, che riformulava con nuovi capitoli di prova, depositando ulteriori prove documentali.

Si costituiva in giudizio C.A. che, nel resistere al gravame, chiedeva in via incidentale la riforma della sentenza appellata nella parte in cui non era stata prevista la condanna all’eliminazione delle grondaie e dei pluviali, nonchè di ogni altra opera collocata a distanza non regolare.

Cu.Pi.Gi., Ro. e Sa. rimanevano contumaci e gli ultimi due decedevano nel corso del giudizio.

La Corte d’Appello di Messina, con la sentenza n. 57/2017 confermava integralmente la decisione di primo grado, condannando l’ A. al rimborso dei tre quarti delle spese di appello.

Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione A.M., sulla base di due motivi, illustrati da memoria.

C.A. resiste con controricorso e memoria.

Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Con il primo motivo il ricorrente si duole del mancato rilievo della carenza di legittimazione ad agire del C., lamentandosi altresì la violazione e falsa applicazione degli artt. 949 e 2697 c.c.. Si deduce inoltre la nullità della sentenza e del procedimento e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio già costituente oggetto di discussione tra le parti.

Secondo il ricorrente la domanda dell’attore presupponeva per il suo accoglimento l’accertamento della proprietà del fondo in capo allo stesso attore.

Nel corso di tutto il processo il C.A. non avrebbe mai fornito tale prova, avendo per altro errato il giudice di prime cure nel qualificare l’eccezione de qua, come sollevata nella memoria istruttoria ex art. 184 c.p.c., quale eccezione di difetto di titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio, e non come eccezione di carenza di legittimazione attiva, e dunque disattendendola perchè proposta tardivamente.

Il primo motivo di ricorso è privo di fondamento.

In tema di “actio negatoria servitutis”, questa Corte ha più volte affermato che la titolarità del bene si pone come requisito di legittimazione attiva e non come oggetto della controversia;

pertanto se essa è contestata, la parte che agisce non ha l’onere di fornire – come nell’azione di rivendica – la prova rigorosa della proprietà, ma deve dare la dimostrazione, con ogni mezzo ed anche in via presuntiva, dell’esistenza di un titolo valido di proprietà del bene (v. per tutti Cass. n. 1409/2007).

Al contrario, ha stabilito questa Corte (Cass. n. 10149/2004) che sul convenuto incombe l’onere di provare l’esistenza del diritto, a lui spettante, in virtù di un rapporto di natura obbligatoria o reale, di compiere l’attività lamentata come lesiva dall’attore.

Nondimeno, se appare errata l’interpretazione contenuta nella sentenza impugnata del recente intervento delle Sezioni Unite con la pronuncia n. 2951/2016 con la quale, dirimendo un contrasto risalente nel tempo, si è stabilito che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, suscettibile di rilievo di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa (essendo quindi escluso che la sua contestazione si configuri alla stregua di un’eccezione in senso stretto), si è però ulteriormente ribadito che la contestazione resta preclusa in presenza da parte del convenuto del riconoscimento, ovvero dello svolgimento di difese incompatibili con la negazione della titolarità.

Pertanto, se è erronea l’affermazione di tardività dell’eccezione de qua, non può non considerarsi che la stessa sentenza d’appello ha comunque ritenuto, con accertamento in fatto, che alla luce della dinamica processuale, e come confermato dalle deduzioni sviluppate in controricorso, che le originarie parti convenute avessero impostato la loro difesa nell’implicita conferma della sussistenza del diritto di proprietà in capo all’attore (si veda al riguardo anche i riferimenti contenuti in controricorso agli esiti degli accertamenti peritali d’ufficio), risultando comunque tardiva, a fronte dell’iniziale atteggiamento di non contestazione tenuto da parte convenuta, la contestazione sollevata solo con le memorie di cui all’art. 184 c.p.c., allorquando risultava ormai definito il thema decidendum.

Il motivo deve pertanto essere rigettato.

Con il secondo motivo nel ribadire l’esistenza di una strada sottoposta ad uso pubblico tra i fondi oggetto di causa, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost., comma 2, artt. 950 e 2697 c.c., e artt. 115 e 244 c.p.c., nonchè la nullità della sentenza e del procedimento e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio già costituente oggetto di discussione tra le parti.

Secondo l’odierno ricorrente la costruzione di cui la controparte ha chiesto la demolizione è separata dal terreno del controricorrente da una strada che andrebbe necessariamente qualificata come “strada vicinale a uso pubblico”, sulla base di diversi atti di trasferimento della proprietà dei due fondi, delle dichiarazioni dei Vigili Urbani di Piraino, nonchè per il carattere pubblico attribuito ad essa dal CTU.

Ad ulteriore fondamento delle doglianze del ricorrente vi sarebbe anche la mancata ammissione della prova testimoniale richiesta sia in primo che in secondo grado, con la quale si è concretata una lesione del diritto di difesa, dal momento che essa avrebbe potuto permettere l’attestazione dell’ultracentenario utilizzo pubblico della strada.

In sostanza le due pronunce di merito sarebbero gravemente viziate in quanto, con un corretto inquadramento della strada in esame, la costruzione avrebbe pienamente rispettato il vincolo della distanza legale e non si sarebbe giunti a una condanna.

Il motivo non è fondato.

I giudici di appello, lungi dall’aver tralasciato una valutazione circa la qualificazione della strada quale pubblica o meno, hanno ritenuto corretto il giudizio di primo grado, affermando l’assoluta coerenza al caso in esame della giurisprudenza in esso richiamata, rilevando l’assenza sia del titolo legale che l’assenza di una prova, relativamente ad un uso collettivo protratto per oltre vent’anni (idoneo a conferire carattere pubblico alla strada), e da ultimo, fondando il proprio rigetto anche a seguito dell’analisi della CTU, dalla quale è emersa la natura privata della strada.

Pertanto non può considerarsi in alcun modo “omesso” l’esame del fatto ritenuto decisivo dal ricorrente; i giudici di merito, tanto in primo grado quanto in sede di gravame, hanno deciso sulla base delle prove acquisite (CTU nonchè mancata prova di un titolo di pubblica strada), e di conseguenza hanno convenuto sulla sufficiente istruzione della causa, tale da non necessitare di ulteriori mezzi di prova.

In questo senso, ed anche con riferimento alla vecchia formula di cui al n. 5, dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, va ricordato che (cfr. Cass. 14611/2005) il giudice di merito non è tenuto a respingere espressamente e motivatamente le richieste di tutti i mezzi istruttori avanzate dalle parti qualora nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, insindacabili in sede di legittimità, ritenga sufficientemente istruito il processo. Al riguardo la superfluità dei mezzi non ammessi può implicitamente dedursi dal complesso delle argomentazioni contenute nella sentenza. Peraltro, a escludere definitivamente un’ipotesi di omesso esame si rammenta che l’omessa motivazione circa la reiezione delle istanze di ammissione di mezzi istruttori non assume rilievo allorchè, dal complesso delle ragioni svolte nella sentenza, possa argomentarsi la superfluità, l’inconcludenza e l’irrilevanza delle prove dedotte (così Cass. 5106/1995).

A ciò deve aggiungersi che, in disparte l’evidente difetto di specificità del motivo, nella parte in cui omette di riprodurre il contenuto delle asserite prove decisive di cui sarebbe stata omessa la valutazione (atti di trasferimento con indicazione di una strada pubblica, ovvero dichiarazione dei VV.UU. del Comune di Piraino, che però si limita a riportare il contenuto di dichiarazioni rese dagli abitanti della zona, aggirando in tal modo le modalità di raccolta della prova testimoniale nel processo civile), le Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 8054/2014) hanno precisato alla luce della novella del 2012 che l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze istruttorie.

Manca infine una puntuale critica alla vera ratio del rigetto del secondo motivo di appello, rappresentata dall’assenza di un valido titolo di acquisto della servitù di uso pubblico, laddove la contestazione circa l’esistenza di un uso collettivo ultraventennale, si risolve in una non ammissibile censura di fatto.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Nulla per le spese per gli intimati che non hanno svolto attività difensiva.

Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – L. di stabilità 2013), che ha aggiunto al testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13,comma 1-quater, – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese in favore del controricorrente che liquida in complessivi Euro 3.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi, ed accessori come per legge;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato dovuto per il ricorso principale a norma dell’art. 1 bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2019

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