Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3946 del 19/02/2018

Cassazione civile, sez. I, 19/02/2018, (ud. 28/09/2017, dep.19/02/2018),  n. 3946

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con sentenza del 28 giugno 2012 la Corte d’appello di Roma, riformando la decisione già adottata in proposito dal Tribunale di Velletri, ha accolto l’impugnazione proposta da D.T.T. nei confronti di CM Non Solo Case S.r.l. contro la delibera con cui l’assemblea straordinaria della società del 24 maggio 2007, in sua assenza, aveva disposto l’azzeramento del capitale sociale e il contestuale aumento dello stesso fino a Euro 70.000, nonchè la sottoscrizione, da parte dei soci G.M. e G.L., delle quote di rispettiva competenza mediante compensazione del debito di conferimento con crediti vantati dalla società a seguito dell’esecuzione di lavori di ristrutturazione dell’immobile adibito a sede della medesima.

La Corte territoriale, dopo aver disatteso il primo ed il secondo motivo d’appello, l’uno concernente l’illegittimità della compensazione del credito derivante dall’aumento di capitale con il credito per la restituzione di finanziamenti erogati dai soci alla società, l’altro concernente la postergazione di detto credito ai sensi dell’art. 2467 c.c., ha in particolare ritenuto che non fosse provata la sussistenza, quantomeno nella misura dichiarata nella situazione patrimoniale, dei crediti dei soci G.M. e G.L. e che, pertanto, la delibera di aumento del capitale risultasse fondata su una situazione patrimoniale non veritiera, tale da giustificare la pronuncia di annullamento della delibera.

2. – Per la cassazione della sentenza CM Non Solo Case S.r.l. ha proposto ricorso affidato a cinque motivi.

D.T.T. ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale condizionale per due motivi al quale la società ricorrente ha replicato con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso principale contiene cinque motivi.

1.1. – Il primo motivo denuncia: “Violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4”.

Sostiene la società ricorrente che la Corte d’appello, nell’accogliere l’impugnazione, avrebbe posto l’accento sulla mancata annotazione e/o verbalizzazione nei registri della società delle anticipazioni e/o finanziamenti effettuati dai soci G.M. e G.L., quantunque tali circostanze non fossero oggetto dei motivi di appello.

1.2. – Il secondo motivo denuncia: “Insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. Violazione dell’art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

Secondo CM Non Solo Case S.r.l. la Corte d’appello, nell’affermare che “mancano annotazioni nei registri della società delle anticipazioni volta a volta fatte dai soci” e che “tale confusione rende difficile il controllo della gestione sociale e, però anche, la prova di una situazione debitoria della società verso i soci”, non avrebbe considerato che non erano stati acquisiti nè il libro giornale, nè il libro degli inventari.

1.3. – Il terzo motivo denuncia: “Violazione degli artt. 2697,2423 e 2733 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Insufficiente o contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Il motivo è volto per un verso a sostenere che la Corte d’appello, nel porre a fondamento della propria decisione l’affermazione secondo cui “vi è certezza della esecuzione dei lavori, ma contestazione circa l’entità e, inoltre, nessuna prova del corrispettivo pagato e da chi fosse stato pagato”, avrebbe ribaltato sulla società l’onere probatorio gravante invece sulla D.T., e, per altro verso, che il giudice del merito avrebbe dovuto effettuare una valutazione di congruità tra la spesa effettuata per l’esecuzione di lavori in discorso e la rappresentazione che ne era stata fatta nella relazione patrimoniale posta a base della delibera assembleare impugnata, considerando che la D.T., nel rendere l’interrogatorio formale aveva ammesso che la società aveva eseguito a propria cura e spese importanti lavori di ristrutturazione nell’immobile.

1.4. – Il quarto motivo denuncia: “Violazione degli artt. 2697 e 2733 c.c., dell’art. 116 c.p.c., comma 1 e del D.P.R. 6 febbraio 1997, n. 696, art. 2, comma 1, lett. c in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Illogica e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Si lamenta nuovamente che la Corte d’appello, laddove aveva posto a fondamento della propria decisione la mancanza di prova dei pagamenti dei lavori in discorso, avrebbe posto a carico della società un onere probatorio invece gravante sulla D.T., senza considerare la già menzionata confessione di quest’ultima e traendo per contro argomento dal fatto che le fatture prodotte dalla società non erano accompagnate dallo scontrino fiscale, invece non previsto in caso di emissione di fattura e per gli imprenditori che non vendono al dettaglio. La Corte territoriale avrebbe inoltre errato nel ritenere inattendibile una fattura concernente i lavori edili per un importo di circa Euro 20.000.

1.5. – Il quinto motivo denuncia: “Contraddittoria e/o insufficiente motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia per mancata ed erronea valutazione di alcune risultanze probatorie in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5”.

Nel motivo vengono individuati ulteriori elementi istruttori non considerati dalla Corte territoriale tali da giustificare il rigetto dell’impugnazione di delibera assembleare proposta dalla D.T..

2. – Il ricorso principale va accolto nei termini che seguono.

2.1. – Il primo motivo è infondato.

Vale osservare che la Corte territoriale, nel riassumere i motivi di appello spiegati dalla D.T., ha ritenuto che quest’ultima avesse addebitato al Tribunale di aver “valutato erroneamente le risultanze probatorie” (pagina 3 della sentenza), risultanze, cioè, richiamate nel loro complesso e dunque estese anche al materiale documentale acquisito al giudizio.

Così stando le cose, pure essendo vero che in sede di appello la verifica dell’osservanza del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato va effettuata in relazione alle doglianze spiegate (v. Cass. 14 gennaio 2015, n. 452; Cass. 25 settembre 2012, n. 16254), occorre tenere distinta l’ipotesi in cui si lamenti l’omesso esame di una domanda, o la pronuncia su domanda non proposta, dal caso in cui si censuri l’interpretazione data dal giudice di merito alla domanda stessa: solo nel primo caso si verte propriamente in tema di violazione dell’art. 112 c.p.c. per mancanza della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, mentre, nel caso in cui venga in contestazione l’interpretazione del contenuto o dell’ampiezza della domanda, tali attività integrano un tipico accertamento in fatto, insindacabile in cassazione salvo che sotto il profilo della correttezza della motivazione della decisione impugnata (Cass. 20 agosto 2002, n. 12259; Cass. 5 agosto 2005, n. 16596; Cass. 7 luglio 2006, n. 15603; Cass. 18 maggio 2012, n. 7932).

Sicchè rimane sottratta al sindacato di questa Corte l’affermazione secondo cui il motivo di impugnazione spiegato dalla D.T. investiva l’intera valutazione del materiale probatorio nel suo complesso disponibile: con l’ulteriore conseguenza che deve escludersi che la Corte d’appello abbia accolto un motivo diverso da quello proposto.

2.2. – Il secondo motivo è inammissibile, giacchè difetta di correlazione con la ratio decidendi posta a sostegno della decisione impugnata.

Ed invero, la Corte d’appello non ha deciso sulla base di documentazione non esistente in atti (libro giornale e libro degli inventari, cui la sentenza non ha fatto alcun riferimento) bensì sul presupposto del difetto di riscontro dei finanziamenti e/o anticipazioni rilevabile dal materiale probatorio in atti.

2.3. – Il terzo e quarto motivo di ricorso, nella parte in cui lamentano la violazione del principio dell’onere della prova, sono fondati.

Vale osservare che la Corte territoriale, lungi dall’accertare in positivo l’insussistenza dei crediti di G.M. e G.L. conseguenti al pagamento della spesa per la ristrutturazione dell’immobile destinato all’attività sociale, ha pronunciato in una situazione di ritenuta incertezza, addossandone le conseguenze alla società.

Nella sentenza si afferma infatti che la contabilità sociale era approssimativa e rendeva come tale “difficile il controllo della gestione sociale e… la prova di una situazione debitoria della società verso i soci”; si aggiunge che “nessuno dei testi fa riferimento all’importo dei lavori”, lavori la cui esecuzione viene peraltro data per accertata: “vi è certezza della esecuzione di lavori, ma contestazione circa l’entità e, inoltre, nessuna prova del corrispettivo pagato e da chi fosse stato pagato”; si evidenzia ulteriormente, in ordine alle produzioni documentali effettuate dalla società, che sussisterebbero “seri dubbi sull’attendibilità di questa (o di parte di questa)” e che, con riguardo ad una fattura di circa Euro 20.000, sarebbe “poco credibile che un pagamento di oltre Euro 20.000 sia stato fatto in contanti (per cui non vi è prova documentale dello stesso)”, quantunque – sia detto per inciso – non risulta affatto dalla fattura che il pagamento fosse stato eseguito in tal modo; tutto ciò motiva nel giudice d’appello una “impressione di scarsa trasparenza dei conti sociali e, quindi, di scarsa attendibilità dei conti economici”, impressione che “diviene certezza di inattendibilità della documentazione (segnatamente della fattura in questione) con tutte le conseguenze circa l’attendibilità del conto economico della società e la sussistenza dei crediti di G.M. e di G.L.”; inoltre “nessuna documentazione vi è delle anticipazioni fornite dai soci… per cui nessun attendibilità può darsi all’asserito pagamento di quelle forniture risultanti dalla documentazione in atti che ammontano ad oltre Euro 11.000 e per le quali manca lo scontrino fiscale o una dichiarazione attestante il pagamento”; sicchè in definitiva “la delibera di aumento del capitale sociale risulta fondata su una situazione patrimoniale non veritiera”. In buona sostanza, così facendo, la Corte d’appello ha addebitato alla società la mancanza della prova, o almeno di una prova del tutto tranquillante, della veridicità dei pagamenti effettuati da G.M. e G.L., traendo da ciò la premessa dell’annullamento della deliberazione impugnata.

Questa Corte ha tuttavia avuto modo di affermare il principio, del resto ovvio (al di fuori di specifiche ipotesi che qui non rilevano), secondo il quale incombe su chi impugna la delibera l’onere di dimostrare i fatti che integrano il vizio denunciato. Ed infatti – è stato ad es. stabilito – “costituisce preciso onere di chi impugna la deliberazione dimostrare, con idonei mezzi di prova, la sussistenza dell’abuso o dell’eccesso di potere denunziato, perchè possa dispiegarsi il predetto sindacato del giudice” (Cass. 5 maggio 1995, n. 4923). L’onere di provare il vizio da cui deriva l’invalidità di una deliberazione giudizialmente impugnata – è stato più di recente ripetuto – grava su chi la impugna (Cass. 10 novembre 2005, n. 21831).

Ciò detto, è agevole rammentare che ricorre la violazione dell’art. 2697 c.c. quando il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne risultava per legge gravata (p. es. Cass. 17 giugno 2013, n. 15107), facendo ricadere su di essa le conseguenze del mancato raggiungimento della prova occorrente.

Va da sè che, ammesso che mancasse la prova dell’effettivo esborso delle somme impiegate per la ristrutturazione dell’immobile da parte dei G., e cioè in difetto della prova, il cui onere gravava sulla D.T. (con la precisazione che il riparto dell’onere probatorio non si modifica in presenza di fatti negativi: v. Cass. 10 novembre 2005, n. 21831, concernente anch’essa impugnazione di delibera societaria), che essi non avevano sostenuto l’esborso detto, l’impugnazione della delibera proposta dalla D.T. andava evidentemente respinta.

2.4. – Sussiste altresì il denunciato vizio di motivazione di cui all’ultima censura, trattandosi di sentenza cui è applicabile la formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 come risultante dal D.Lgs. n. 40 del 2006.

Ed infatti la Corte d’appello ha del tutto omesso di considerare:

-) le circostanze riferite dalla D.T. in sede di interrogatorio formale, laddove quest’ultima ha dichiarato: “Confermo che l’amministratore della società convenuta ha chiesto di prestare fideiussione a favore della società unitamente agli altri soci, onde ottenere il finanziamento a favore della società unitamente agli altri soci, onde ottenere un finanziamento di Euro 50.000,00 necessario per l’avviamento commerciale; ho rifiutato di sottoscrivere la garanzia perchè gli accordi intercorsi con gli altri soci non la prevedevano, anche tenuto conto che il locale commerciale era in precedenza locato dalla ditta di mio padre, il quale per molti anni aveva negli stessi locali un negozio di giocattoli. Confermo che la società ha eseguito a propria cura e spese importanti lavori di ristrutturazione dell’immobile dopo la stipula del contratto di locazione. Non ne ricordo la durata”;

-) la società aveva un capitale sociale di Euro 10.000, aveva sostenuto spese per Euro 7500,00 a titolo di corrispettivo del godimento del locale commerciale ove esercitare la propria attività e doveva costituire un deposito cauzionale di Euro 3800,00, non avendo peraltro neppure iniziato la propria attività e non avendo conseguentemente maturato alcun ricavo attraverso il quale finanziare i propri costi.

Circostanze, queste ultime, evidentemente decisive, nel quadro del complessivo materiale probatorio raccolto, al fine di verificare se effettivamente la delibera di aumento del capitale, come ritenuto dalla Corte di merito, risultasse fondata su una situazione patrimoniale non veritiera.

3. – Il ricorso incidentale condizionato contiene due motivi.

3.1. – Il primo motivo è rubricato: “Sulla affermata indicazione di un nuovo motivo di impugnazione della delibera assembleare (domanda nuova) e sua inammissibilità per intervenuta decadenza ai sensi del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 2. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10,comma 2 e dell’art. 2467 c.c., omessa motivazione su di un fatto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5”.

Si sostiene per un verso che il motivo fondato sul richiamo all’art. 2467 c.c., spiegato in primo grado dopo lo spirare del termine di cui al citato art. 10, comma 2, avrebbe introdotto un’eccezione in senso lato ed avrebbe comportato esclusivamente una diversa qualificazione dei fatti già originariamente allegati, e, per altro verso, che sull’ammissibilità di detta eccezione si sarebbe formato il giudicato, non avendo in proposito la società spiegato appello.

3.2. – Il secondo motivo è rubricato: “Sulla dichiarata illegittimità della operata compensazione del debito di conferimento con l’asserito credito nei confronti della società. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2325,2447 e 2482 ter c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Motivazione insufficiente in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Secondo la D.T. la compensazione tra il debito del socio nascente dalla sottoscrizione dell’aumento di capitale ed il credito del medesimo socio nei confronti della società non potrebbe trovare applicazione qualora occorra ricostruire il capitale sociale dopo il suo integrale azzeramento per perdite ovvero la riduzione al di sotto del minimo legale, giacchè, in tale frangente, ricorrerebbe una situazione analoga a quella che si verifica al momento della costituzione della società, quando il socio deve provvedere ai conferimenti mediante beni suscettibili di espropriazione forzata.

4. – Il ricorso incidentale va respinto.

4.1. – Il primo motivo è infondato.

La D.T., secondo quanto si legge nell’espositiva del suo controricorso contenente ricorso incidentale condizionato, ha originariamente agito in giudizio deducendo l’invalidità della deliberazione 24 maggio 2007, avente ad oggetto l’azzeramento ed il successivo aumento di capitale, oltre che per irregolarità della convocazione dell’assemblea, perchè l’aumento di capitale non poteva essere sottoscritto mediante compensazione del credito vantato dai soci nei confronti della società e perchè esistevano “determinate anomalie riscontrate nell’organizzazione contabile dei pagamenti effettuati, con particolare riferimento ai presunti lavori di ristrutturazione interna che sarebbero stati effettuati all’interno del locale sede operativa della società”. All’esito dello spirare del termine di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 2 la stessa attrice ha sostenuto che “il credito da finanziamento vantato dai soci G. (a prescindere da ogni considerazione nel merito della loro corrispondenza a verità, e quindi fondatezza) ben poteva essere ricondotto nell’alveo previsionale di cui al accennato art. 2467 c.c., dal momento che le spese sostenute finanziate dagli “anticipi” elargiti dai predetti, sono state effettuate a fronte di lavori di ristrutturazione del fabbricato, necessarie per renderlo “a norma di legge”” (così a pagina 15 del controricorso).

E dunque palese che l’attrice ha in un primo tempo sostenuto il carattere fittizio dell’operazione di aumento di capitale, dal momento che il credito dei soci nei confronti della società sarebbe stato in effetti insussistente, ed in un secondo tempo affermato che gli esborsi sostenuti per l’esecuzione dei lavori, dunque veri e reali, avrebbero avuto natura di finanziamenti ai sensi della norma invocata: è perciò indubbia la radicale modificazione del quadro assertivo confezionato prima e dopo il decorso del termine previsto dal citato art. 10, comma 2. Sicchè nessun dubbio può nutrirsi sull’esattezza della decisione adottata dalla Corte d’appello laddove ha affermato che la questione della natura di finanziamento delle anticipazioni dei soci, involgendo una domanda nuova, poichè tale da presupporre un’ulteriore indagine sulla natura di dette anticipazioni, ed in altri termini una modificazione della causa petendi, fosse inammissibile in quanto proposto solo all’atto della costituzione del nuovo difensore avvenuta dopo la notificazione di fissazione dell’udienza.

Priva di fondamento, inoltre, è la tesi della controricorrente e ricorrente incidentale secondo cui sull’ammissibilità di tale nuova domanda si sarebbe formato il giudicato, poichè “il Tribunale ha mai espressamente dichiarato l’inammissibilità delle eccezioni dedotte (solo) nella comparsa di costituzione del nuovo difensore”, mentre la società “non ha affatto impugnato, in via incidentale (anche subordinata) la sentenza de qua” (pagina 15 del controricorso). Ed infatti, proprio perchè il Tribunale non ha pronunciato sull’eccezione di inammissibilità della domanda nuova, non v’è dubbio che la società, in appello, potesse limitarsi a riproporla, come in effetti ha fatto, ai sensi dell’art. 346 c.p.c..

Ciò esime dall’osservare che nella sostanza il richiamo alla disciplina dell’art. 2467 c.c. non è fatto a proposito.

Tale norma, nello stabilire che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società, a determinate condizioni, è “postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”, mira non già ad impedire che i soci di società a responsabilità limitata possano finanziare la società, ma a far sì che essi, ove effettuino il finanziamento sotto forma di prestiti e non di conferimenti, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò essi possono in tal caso soddisfare il proprio credito derivante dal finanziamento nei confronti della società solo dopo la soddisfazione degli altri creditori. Ovviamente, allora, la norma non opera in caso di aumento di capitale.

Orbene, nel caso in esame il finanziamento della società ha avuto luogo per l’appunto mediante aumento di capitale, e cioè attraverso sottoscrizione di capitale di rischio, sicchè il problema della postergazione non si pone affatto.

4.2. – Il secondo motivo è inammissibile.

La Corte d’appello ha respinto la doglianza spiegata dalla D.T. in ordine all’assunto secondo cui l’aumento di capitale non avrebbe potuto essere effettuato mediante compensazione con credito del socio verso la società, richiamando il principio secondo cui: “In tema di società di capitali, nella ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l’oggetto del conferimento, da parte del socio, non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un “valore” economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito. Alla funzione essenzialmente “produttiva” del capitale sociale consegue, difatti, quella di garanzia meramente indiretta del pagamento dei debiti sociali, funzione, quest’ultima, assolta direttamente dal patrimonio sociale, cui non risultano trasferibili quei vincoli di indisponibilità e di invariabilità tipici, in via esclusiva, del capitale. Nessun pregiudizio per i creditori sociali è, pertanto, ravvisabile (diversamente che nella ipotesi di conferimenti iniziali, quantomeno per i tre decimi previsti dall’art. 2329 c.c.) in un aumento di capitale sottoscritto mercè la contestuale estinzione per compensazione di un credito del socio sottoscrittore (scaturendo, invece, da tale operazione un aumento della generica garanzia patrimoniale, poichè dalla trasformazione del credito del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più il credito medesimo), mentre, sul piano economico – patrimoniale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stessi dall’imposizione, alla società, dell’obbligo di pagare il proprio debito nei confronti del socio sottoscrittore e di incassare, contestualmente, la stessa somma da lui dovuta” (così Cass. 24 aprile 1998, n. 4236, tra le altre).

La tesi sostenuta in questa sede, viceversa, si riassume in ciò, che l’aumento di capitale effettuato a seguito del suo azzeramento sarebbe da considerare equivalente ai conferimenti iniziali, e dunque non potrebbe essere attuata mediante compensazione.

Tuttavia, di questa tesi non v’è traccia nella sentenza impugnata. Sicchè trova applicazione il principio secondo cui, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675).

A ciò resta soltanto da aggiungere che nel controricorso non è spiegato quando e come tale tesi sarebbe stata sviluppata, risultando viceversa che la D.T. abbia sostenuto che l’aumento di capitale non potesse in radice essere effettuato mediante compensazione, alla stregua di un remoto dictum di questa Corte.

5. – In conclusione, vanno rigettati i primi due motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale, mentre vanno accolti nei termini prima indicati il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso principale, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio anche per le spese alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

P.Q.M.

rigetta i primi due motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglie il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvio anche per le spese alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 28 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2018