Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 39370 del 10/12/2021

Cassazione civile sez. II, 10/12/2021, (ud. 16/09/2021, dep. 10/12/2021), n.39370

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. cosentino Antonello – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28417-2016 proposto da:

D.M., elettivamente domiciliato in ROMA, P.ZZA SAN LORENZO

IN LUCINA, 26, presso lo studio dell’avvocato FABIO FORTINO,

rappresentato e difeso dall’avvocato NICOLA SIRACUSANO;

– ricorrente –

contro

D.T.B., C.M. IN T., elettivamente

domiciliati in ROMA, LUNGOTEVERE MELLINI 24, presso lo studio

dell’avvocato GIOVANNI GIACOBBE, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti e controricorrenti al ricorso incidentale –

D.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VILLA

GRAZIOLI 15, presso lo studio dell’avvocato BENEDETTO GARGANI,

rappresentato e difeso dall’avvocato ROBERTO STAITI;

– ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 509/2016 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 20/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

16/09/2021 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

D.G. ebbe ad evocare avanti il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto M.C. e C.M. deducendo d’esser proprietario di fondi siti in (OMISSIS), identificati dalle p.c. (OMISSIS) – occupata da costruzione – e porzione della p.c. (OMISSIS) – recintata -, occupati abusivamente dalle convenute, che anche in relazione alla realizzata costruzione avevano costituito illegittime servitù di venduta e scarico delle acque.

Resistettero le consorti M.- C., contestando la domanda poiché i fondi, indentificato dalle particelle evocate, in loro signoria e le aperture e tubi in loco da oltre vent’anni.

Il Tribunale siciliano ebbe a rigettare la domanda e D.M., quale erede di G., propose gravame avanti la Corte d’Appello di Messina, cui s’associò l’altro erede D.R., mentre resistettero le consorti C.- M..

La Corte messinese rigettò l’impugnazione, osservando come l’originario attore, in quanto agente in rivendica e non già in restituzione, doveva fornire la prova rigorosa del suo diritto e che invece in causa non aveva fornito.

D.M. ha proposto ricorso per cassazione avverso il provvedimento della Corte d’Appello articolato su tre motivi, illustrato anche con nota difensiva. D.R. ha proposto impugnazione incidentale fondata su quattro motivi omologhi a quelli elaborati dal ricorrente principale e depositato nota difensiva. Le consorti M.- C., ritualmente evocate, resistono con controricorsi ad ambedue le impugnazioni e nota difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale e quello incidentale proposto da M. e D.R. risultano fondati per quanto esposto nella seguente motivazione ed in tale misura vanno accolti.

Deve in limine questa Corte precisare che D.R., non già, può esser qualificato quale ” interveniente ad adiuvandum l’appellante “, siccome precisato nella sentenza impugnata, posto che questi è coerede dell’originario attore.

Dunque la sua posizione risulta regolata dall’art. 110 c.p.c., sicché il coerede è parte del processo al posto dell’originario attore deceduto e quindi può anche proporre autonoma impugnazione.

Con la prima ragione di doglianza il ricorrente principale deduce nullità per la violazione dell’art. 112 c.p.c. e violazione degli artt. 872,938,948 e 949 c.c. posto che la Corte siciliana non aveva tenuto conto del petitum e della causa petendi sottesi alla sua originaria domanda, mai tesa al riconoscimento del suo diritto dominicale sui fondi, dei quali denunziava l’abusiva occupazione da parte avversaria, bensì a richiederne la restituzione ovvero il pagamento dell’indennità prescritta dall’art. 938 c.c. con relazione all’area occupata da costruzione.

Tuttavia su tali domande la Corte territoriale non ha pronunziato, siccome sulle altre consequenziali domande proposte afferenti le servitù di veduta e di posa di pluviali di scarico costituite abusivamente con l’illegittima costruzione allogata sui suoi fondi, dei quali era chiesta la restituzione.

Anche l’impugnante incidentale propone omologhe censure però sviluppate in due distinti motivi di ricorso, un primo motivo fondato sulla violazione dell’art. 112 c.p.c. in tema di qualificazione della domanda e la seconda ragione di doglianza fondata sulla violazione del disposto ex art. 949 c.c. con relazione al ritenuto assorbimento delle domande correlate alla negatoria servitutis.

Il primo profilo di doglianza della censura mossa con il ricorsa principale – corrispondente al primo motivo del ricorso incidentale – appare privo di pregio giuridico poiché l’argomento critico svolto appare prescindere dall’insegnamento desumibile dalla più recente giurisprudenza di questa Suprema Corte – Cass. sez. 2 n. 705/13, Cass. sez. 2 n. 25052/18 – che riprende anche l’indirizzo tradizionale – Cass. sez. 2 n. 2420/67 – in tema.

Difatti non assume rilevanza che l’originario attore non ebbe a proporre domanda espressa di accertamento del proprio diritto dominicale sui fondi oggetto di contesa, posto che un tanto consegue dalla ragione giuridica posta alla base della chiesta riconsegna da parte dell’avversario, il suo diritto di proprietà.

Difatti l’azione personale di restituzione presuppone che il bene sia stato consegnato dal titolare – agente in restituzione – al convenuto in forza di un titolo venuto meno, sulla cui base il detentore è tenuto alla restituzione.

Viceversa la rivendica si fonda sulla pretesa di riavere il bene poiché occupato abusivamente – ossia al di fuori di un qualsiasi rapporto convenzionale – in danno del suo proprietario.

Nella specie non solo ciò viene affermato dalla Corte messinese, ma pure è chiaramente desumibile dai passi dell’originario atto di citazione, riportati nel ricorso, posto che l’originario attore dedusse come le controparti s’erano abusivamente appropriate dei suoi fondi, sicché il titolo alla base della sua pretesa proposta in giudizio era chiaramente il suo diritto di proprietà, che dunque era l’oggetto principe della necessaria prova a fondamento della sua domanda.

Nella sua originaria citazione D.G. non operò alcun cenno al rapporto nel cui ambito egli ebbe a consegnare i terreni alle convenute e significativamente solo tardivamente ha enfatizzato in causa il rogito del 1978, portante la convenzione con la quale fu posto fine al contratto di affitto agrario e venduti dei terreni ai consorti C.- M..

Dunque del tutto irrilevante appare che nella citazione originaria il D. non ebbe a chiedere esplicitamente l’accertamento del suo diritto di proprietà sui beni occupati, poiché come visto un tanto è ill titolo presupposto in forza del quale era chiesta la restituzione dei beni, sicché correttamente i Giudici di merito intesero la domanda siccome rivendicazione con il conseguente onere probatorio. Il secondo profilo di censura svolto nel ricorso principale – cui corrisponde la seconda doglianza di ricorso incidentale – risulta operar riferimento alla violazione delle norme giuridiche afferenti la negatoria servituis e la domanda ex art. 938 c.p.c., appare aver pregio giuridico limitatamente alla negatoria servitutis.

E’ dato pacifico – il Giudice d’appello ritiene dette domande ulteriori assorbite in conseguenza della decisione in punto rivendica – che il D. propose anche – in alternativa alla rivendica – domanda ex art. 938 c.c. di pagamento delle arre occupate con costruzione, nonché denunzia di violazione dei suoi diritti dominicali – rispetto ai suoi beni immobili a confine con quello delle resistenti – in forza della costituzione illegale di servitù di veduta e posa di tubi di scarico acque sulle arre rivendicate.

La Corte siciliana ha ritenuto dette domande assorbite in dipendenza del rigetto della domanda di rivendica, ma un tanto non appare corretto con relazione alla negatoria servitutis.

Difatti, di certo, vi sarebbe stato assorbimento in caso di accoglimento della domanda di rivendica poiché il predio – con sopra eretta la costruzione – sarebbe restituito al proprietario con eliminazione conseguente delle servitù denunziate. In caso di rigetto di detta domanda – come avvenuto – continua a permanere la situazione fattuale, dedotta siccome illegittima, fondata sulla presenza di eventuali aperture e tubi di scarico non siti a distanza di legge dai fondi del D., non oggetto di rivendica.

Ciò è tanto più confermato dalla difesa spiegata dalle consorti C.- M. avverso tale domanda avversaria, fondata sull’esistenza in loco di dette aperture e tubi da oltre vent’anni.

Con relazione alla negatoria servitutis non assume rilievo il rigetto della domanda di rivendica poiché la ragione giuridica fondante risulta esser la difesa della libertà dei fondi in proprietà e posseduti dall’attore, diversi rispetto a quelli rivendicati, e situati a loro confine.

Inoltre il diritto dominicale risulta connotarsi siccome requisito di legittimazione e la relativa prova può esser data con ogni mezzo – Cass. sez. 2 n. 472/17, Cass. sez. 2 n. 21851/14 – ed anche desunta dal Giudice in forza degli elementi acquisiti in causa.

Non ha, invece, fondamento la censura afferente la domanda fondata sul disposto ex art. 938 c.c. con riguardo all’area, occupata da costruzione, individuata dalla p.c. (OMISSIS), posto che detta norma nemmeno in potenza può trovare rilievo nel caso di specie.

Difatti è lo stesso originario attore nella citazione introduttiva – come da passo ritrascritto nel ricorso – ad affermare come l’intero sedime, identificato dalla citata particella catastale, risulta occupato dalla costruzione – prima una baracca poi stanza annessa alla casa delle resistenti -.

E’ insegnamento costante di questo Supremo Collegio – Cass. sez. 2 n. 16331/20, Cass. sez. 2 n. 23707/14 – che la norma ex art. 938 c.c. non regola la fattispecie di occupazione completa del fondo altrui con la costruzione, situazione che, invece, risulta regolata dal disposto ex art. 936 c.c., norma nella specie non invocata.

Con il secondo mezzo d’impugnazione svolto, D.M. – corrisponde terza doglianza dell’impugnazione incidentale – deduce violazione delle norme ex artt. 2733 e 2735 c.c., artt. 112,115 e 116 c.p.c. ed omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., n. 5 posto che la Corte peloritana non aveva assegnato alcun rilievo al contratto del 20.12.1978 – atto evocato dalla controparte – mediante il quale era posto fine al contratto di affitto agrario tra i C. ed il D. e questi cedeva in proprietà appezzamenti, staccati dal fondo originariamente in affitto, a vari acquirenti tra i quali i consorti M.- C., sicché esisteva specifico rapporto contrattuale alle base dell’originaria dazione del bene, di cui era chiesta la restituzione.

La censura svolta si rivela priva di fondamento alla luce della stessa ritrascrizione dell’originario atto di citazione formulato dal D., posto che in detto atto non era fatto cenno alcuno al contratto de quo, quale fondamento della domanda di restituzione, che come dianzi specificato anzi denunziava abusiva occupazione avversaria.

Quindi l’elemento probatorio indicato non risulta collegato ad alcuna allegazione della parte posta a fondamento della sua domanda, sicché ne consegue l’irrilevanza ai fini della qualificazione della domanda proposta in causa.

Con il terzo mezzo d’impugnazione – corrispondente al quarto mezzo d’impugnazione incidentale – D.M. lamenta violazione della norma ex art. 948 c.c. e nullità per violazione del disposto ex art. 112 c.p.c. e ex art. 2697 c.c., posto che la Corte messinese ritenne corretta la valutazione dell’assenza di prova rigorosa del diritto dominicale sui beni rivendicati, mentre in effetti detta prova doveva esser valutata in relazione alle specifiche circostanze della causa, che nella specie ne imponevano la valutazione secondo minor rigore proprio in dipendenza delle difese spiegate dalle avversarie, che lumeggiano l’intervenuto riconoscimento nell’ambito del contratto di vendita del 1978 che tutti i predi di causa erano in signoria, tra gli altri, del venditore D.G., originario attore.

La censura risulta fondata posto che in effetti in causa risulta versato dalle resistenti, in quanto correlato alle loro difese, il contratto notarile del 20.12.1978 mediante il quale i soggetti, che detenevano i fondi del D. ed altri a titolo di affitto agrario, concordarono la risoluzione di detto rapporto ed i proprietari vendettero, tra gli altri, ai coniugi C.- M. una porzione del fondo più ampio, già oggetto di affitto, appositamente individuata mediante frazionamento catastale.

Dunque l’acquisto di porzione dell’originario predio più ampio importa necessariamente il riconoscimento che il venditore ne era titolare ed un tanto anche si riflette sulle due porzioni identificate dalle particelle (OMISSIS) – all’epoca baracca – e porzione della particella (OMISSIS) – occupata per una superficie di mq 7 – oggettivamente frutto del frazionamento catastale dianzi ricordato del più ampio predio – oggetto del rapporto d’affitto – in signoria, tra gli altri, del D.. Dunque appare corretto il richiamo, a sostegno della censura, fatto dagli impugnanti all’insegnamento di questa Suprema Corte – Cass. sez. 2 n. 901/04, Cass. sez. 2 n. 15388/05 – in tema di rilievo del riconoscimento della titolarità del fondo rivendicato a comune dante causa in tema di attenuazione del rigore probatorio afferente l’azione di rivendicazione.

Nella specie le odierne resistenti derivano il loro acquisto proprio dall’originario attore oggi sostituito in causa dai suoi eredi, sicché concorre la dedotta violazione del disposto ex art. 948 sotto il profilo della valutazione della prova. Dunque vanno accolti i motivi sub tre ricorso principale e quattro impugnazione incidentale e detta statuizione comporta, come dianzi già ricordato, l’assorbimento della censura in tema di negatoria servitutis – l’accoglimento della rivendica la rende superata, il rigetto della domanda principale ne impone l’esame -.

Con il quarto punto del ricorso principale – secondo punto numerato 4 in ricorso incidentale – in effetti il ricorrente reclama la vittoria delle spese di lite in caso di accoglimento della sua domanda, sicché dunque non risulta proposta alcuna censura di legittimità.

All’accoglimento, per quanto precisato nella motivazione, dei ricorsi consegue l’annullamento in parte qua della sentenza impugnata ed il rinvio della causa alla Corte d’Appello di Messina, altra composizione, per il nuovo giudizio sulla scorta dei principi dianzi enunciati e la regolazione anche delle spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il terzo motivo del ricorso principale e quarto motivo dell’impugnazione incidentale, rigetta o assorbiti gli altri motivi, cassa in parte qua la sentenza resa dalla Corte d’Appello di Messina impugnata e rinvia la causa per nuovo esame e disciplina delle spese di questo giudizio di legittimità alla Corte d’Appello di Messina altra composizione.

Così deciso in Roma, nell’adunanza in camera di consiglio, il 16 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2021

 

 

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