Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 38719 del 06/12/2021

Cassazione civile sez. I, 06/12/2021, (ud. 15/11/2021, dep. 06/12/2021), n.38719

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACIERNO Maria – Presidente –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25741/2020 proposto da:

C.O., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la

Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa

dagli avvocati Defilippi Claudio, Sammicheli Gianna, giusta procura

in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

D.D.;

– intimato –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di TORINO, del 04/03/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

15/11/2021 dal Cons. Dott. IOFRIDA GIULIA.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Torino, con decreto n. cronol. 162/2020, depositato il 4/3/2020, ha confermato la decisione del Tribunale per i minorenni di Torino che aveva, in procedimento ex art. 330 c.c., avviato dal PM presso il Tribunale, su segnalazione dei Servizi Sociali, dichiarato C.O. decaduta dalla responsabilità genitoriale sul figlio minore D.A., nato a (OMISSIS), dal matrimonio, contratto nel (OMISSIS), della prima con D.D. (dichiarata, con sentenza del 2016, passata in giudicato, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, con “affidamento esclusivo al padre” del minore), confermando la sospensione temporanea degli incontri madre/figlio, disponendo che gli stessi potessero essere ripresi, allorquando la madre si fosse mostrata collaborativa con i Servizi sociali, invitando la stessa a recarsi presso un centro di salute mentale al fine di instaurare un rapporto costruttivo con il figlio.

In particolare, i giudici d’appello, respinta, con ordinanza del 9/10/2019, l’istanza di astensione formulata ex art. 51 c.p.c., dalla reclamante, hanno sostenuto che: a) era inammissibile perché nuova la domanda di affidamento del minore formulata dalla madre in sede di reclamo del provvedimento de potestate impugnato; b) non era necessario espletare una nuova consulenza tecnica sulle capacità genitoriali e sullo stato psico-fisico del minore, considerato che era sufficiente ed esaustiva la consulenza tecnica espletata nel primo grado del giudizio di divorzio e che le condizioni del minore erano state puntualmente descritte nella relazione dei Servizi sociali del (OMISSIS) (emergendo da essa che “il minore presenta un disturbo dell’attenzione con iperattività e difficoltà di autoregolazione emotiva”), e neppure doveva procedersi all’audizione del minore, essendo opportuno non esporlo ad inevitabili ripercussioni emotive di paura per l’eventualità delle ripresa degli incontri con la madre e di instabilità, considerata la sua fragilità; c) la C. era stata ritenuta responsabile di gravi condotte connotate da aspetti persecutori, da criticità nell’esame di realtà ed oppositività, diretta conseguenza del rifiuto della stessa di avviare un percorso psicoterapeutico, che avevano cagionato nel minore un disturbo misto della condotta e della sfera emozionale; il minore stava beneficando di un percorso di cura ed il padre che di lui si occupava nel quotidiano stava offrendo la propria collaborazione agli operatori.

Avverso la suddetta pronuncia, C.O. propone ricorso per cassazione, notificato il 2/10/2020, affidato a cinque motivi, nei confronti di D.D. (che non svolge difese).

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente lamenta: a) con il primo motivo, sia la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4, artt. 52,53 e 54 c.p.c., sia la nullità, per violazione dell’art. 111 Cost., in relazione al rigetto della richiesta di astensione dei giudici componenti del Collegio, per avere gli stessi già deciso su medesima vertenza riguardante l’affido del minore e provvedimenti de potestate (sia il gravame avverso la decisione di primo grado che aveva dichiarato la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto tra le parti, con disposizioni sull’affidamento del minore, sia il reclamo avverso provvedimento emesso dal Tribunale per i minorenni relativo alla modifica delle condizioni di divorzio); b) con il secondo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 4, art. 345 c.p.c., in relazione alla ritenuta inammissibilità, perché nuova, della domanda di affidamento esclusivo del minore alla madre o in subordine congiunto; c) con il terzo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, artt. 337 ter e 337 octies c.c., in relazione al mancato rinnovo della CTU e dell’ascolto del minore; d) con il quarto motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 738 c.p.c. e art. 111 Cost., in relazione alla ritenuta inammissibilità, nel procedimento camerale, di una memoria depositata il 9/1/2020, in quanto non autorizzata; e) con il quinto motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 337 ter c.p.c. e art. 111 Cost., nonché art. 8 della CEDU, della Convenzione di N.Y. sui diritti del fanciullo del 1989, della Convenzione dell’Aja del 1980 e dell’art. 32 Cost., per violazione del diritto del minore alla bigenitorialità e del diritto di visita del genitore.

2. Viene in rilievo, prima dell’esame dei motivi di ricorso, la questione, rilevabile d’ufficio, della nullità del procedimento di decadenza ex art. 330 c.c., per mancata nomina di un curatore speciale del minore, in funzione della difesa del medesimo, sin dal primo grado del giudizio.

In ordine alla necessità o meno di provvedere sempre, nei procedimenti, quali quelli in oggetto, limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, alla nomina di un curatore speciale del minore, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo comunque un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori, si registrano attualmente diverse pronunce favorevoli di questo giudice di legittimità (Cass. 5256/2018; Cass. 7196/2019; Cass. 8627/2021), da cui deriva che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve essere ritenuto nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio.

Un indirizzo più prudente, (Cass. 9100/2019) aveva rilevato che, nei procedimenti de potestate, non sempre è previsto de iure un difensore d’ufficio per il minore, come invece accade nei procedimenti in materia di adozione (ove alla L. n. 183 del 1984, art. 10, comma 2, si prevede sia l’invito ai genitori o, in mancanza, ai parenti a nominare un difensore, sia l’informazione che, qualora non vi provvedano, si procederà alla nomina di un difensore d’ufficio, sia la puntualizzazione che la partecipazione agli accertamenti è consentita a tali soggetti con l’assistenza del difensore), e che l’art. 336 c.c., comma 4, non contempla alcuna di tali previsioni, di guisa che la difesa tecnica, in tale modello procedimentale uniforme, è solo eventuale ed è rimessa alla libera scelta delle parti, senza alcuna imposizione di difesa d’ufficio, considerato anche che la partecipazione del Pubblico Ministero garantisce la funzione di vigilanza istituzionale.

Altro orientamento (Cass. 16410/2020), invece, prendendo le mosse dalla considerazione che, in generale, i minori, nei procedimenti giudiziari che li riguardano, “non possono essere considerati parti formali del giudizio, perché la legittimazione processuale non risulta attribuita loro da alcuna disposizione di legge”, trovandosi essi nella posizione di parti sostanziali, in quanto portatori di interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto ai loro genitori, afferma che “la tutela del minore, in questi giudizi, si realizza mediante la previsione che deve essere ascoltato, e costituisce pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto, quando non sia sorretto da un’espressa motivazione sull’assenza di discernimento, tale da giustificarne l’omissione” (reso, tuttavia, in procedimento promosso, ex art. 317 bis c.c., dai nonni paterni di un minore, per sentire riconoscere il loro diritto di avere rapporti significativi con il nipote); laddove quindi i minori non siano parti in senso formale e processuale e non sia necessario ricorrere, stante il difetto di autonoma legittimazione processuale, all’interposizione soggettiva mediante la nomina di un curatore speciale del minore che possa rappresentarlo, nominando un difensore in giudizio, a garanzia del contraddittorio con il medesimo, parte comunque in senso sostanziale, sopperisce l’ascolto del minore, la cui omissione no può essere censurata come motivo di nullità formale quanto come vizio sostanziale del provvedimento finale.

Ma, in successiva pronuncia (Cass. 1471/2021), facendosi richiamo in particolare dell’art. 336 c.c., comma 4, nell’attuale formulazione, secondo cui, per i provvedimenti di decadenza o limitativi della responsabilità genitoriale, prescrive che i genitori ed il minore siano assistiti da un difensore, si è continuato però a ribadire che “nei giudizi che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, in virtù del combinato disposto dell’art. 336 c.c., commi 1 e 4, deve essere nominato al minore un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c., comma 2, determinandosi in mancanza una nullità del procedimento che, se accertata in sede di impugnazione, comporta la rimessione della causa al primo giudice per l’integrazione del contraddittorio”, precisandosi che, negli altri giudizi riguardanti minori, invece, non è necessaria sempre la nomina di un curatore speciale, costituendo tuttavia il mancato ascolto del minore – ove non giustificato da un’espressa motivazione – violazione del principio del contraddittorio e dei suoi diritti.

Il principio, secondo cui nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi, della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37, comma 3, in ragione del conflitto di interessi verso entrambi i genitori, richiede la nomina di un curatore speciale del minore, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, il quale assume la veste di litisconsorte necessario, è stato, da ultimo, in più occasioni affermato (Cass. 11786/2021; cfr. anche Cass. 20248/2021), essendosi dichiarata la nullità del procedimento di reclamo e del decreto adottato nel secondo grado del giudizio, per non essere stato evocato in tale grado il tutore, nominato nel corso del procedimento davanti al Tribunale.

In conclusione, deve ritenersi che, in tutti i procedimenti che riguardano minori, deve essere loro garantito il contraddittorio, attraverso la nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del minore, ex art. 78 c.p.c., tutte le volte in cui si profili un conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti legali, genitori o tutore, o attraverso l’ascolto del minore.

La qualità di parte in senso formale, in aggiunta a quella di parte in senso sostanziale, va poi attribuita al minore in presenza di specifiche disposizioni normative recanti previsione della nomina di un curatore speciale per rappresentarlo nella sede processuale (sicuramente, azioni di status e procedimenti di adottabilità); in dette ipotesi, rispetto alla previsione generale dettata dall’art. 78

c.p.c., il conflitto di interessi tra il minore ed i suoi rappresentanti può ritenersi presunto, in ragione delle questioni oggetto del giudizio.

Laddove, invece, difettino predeterminazioni in tal senso (si pensi ai giudizi di separazione personale, divorzio, regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento dei figli), deve ritenersi che il contraddittorio possa essere garantito attraverso la previsione che il minore, parte in senso sostanziale ma che non acquisisce anche la qualità di parte in senso formale, debba essere ascoltato.

Ora, l’art. 336 c.c., comma 4, come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37, prevede che, nei procedimenti de potestate, i genitori e il minore debbano essere assistiti “da un difensore”, sancendo quindi l’obbligo della difesa tecnica anche in capo al minore. Il minore è stato, quindi, ritenuto “parte” in senso formale del procedimento (non solo in senso sostanziale), con la conseguenza che il contraddittorio deve necessariamente essere integrato nei suoi confronti. I genitori non possono rappresentare il figlio in giudizio, dal momento che, nei procedimenti aventi ad oggetto la limitazione o decadenza dalla responsabilità genitoriale, genitori e figli rivestono sempre posizioni “potenzialmente” contrapposte (la situazione di conflitto di interessi sussiste sempre, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo dei genitori “non potendo stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore”, cfr. Cass. n. 5256/2018, Cass. 5097 e 7478 del 2014).

Ne discende, dunque, la necessità, nei procedimenti cd. de potestate, di nominare un curatore speciale che tuteli gli interessi esclusivi del minore, laddove il minore non sia già rappresentato da un soggetto terzo attraverso la nomina di un tutore.

L’omessa nomina del curatore, allorché ne concorrano le condizioni, comporta la nullità del giudizio per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del contraddittorio. Al curatore, quale rappresentante legale del minore, è rimessa la nomina del difensore tecnico del minore medesimo.

La nullità è stata ritenuta da questa Corte rilevabile d’ufficio, trattandosi di verifica officiosa del contraddittorio, in rapporto a litisconsorte pretermesso (cd. Cass. 5256/2018; Cass. 21381/218; Cass. 8627/2020; Cass. 1471/2021; Cass. 11786/2021).

Ora, nella fattispecie, non si è provveduto, né in primo né in secondo grado, alla nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del minore A., che aveva dieci anni al momento dell’instaurazione del procedimento, ex art. 330 c.c., e che oggi ha dodici anni.

5. Ne consegue che, pronunciando sul ricorso, va dichiarata la nullità del giudizio e del decreto impugnato e, ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al giudice di primo grado, perché provveda all’integrazione del contraddittorio nei confronti del minore.

Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte dichiara la nullità del giudizio e del decreto impugnato, con rinvio al Tribunale per i minorenni di Torino in diversa composizione, perché provveda all’integrazione del contraddittorio nei confronti del minore ed anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2021

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