Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 38655 del 06/12/2021

Cassazione civile sez. lav., 06/12/2021, (ud. 28/09/2021, dep. 06/12/2021), n.38655

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 688-2016 proposto da:

M.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NIZZA n. 45,

presso lo studio dell’avvocato LUCIANO MARIANI, rappresentato e

difeso dall’avvocato PAOLO CAMPANATI;

– ricorrente – principale –

contro

COMUNE DI FABRIANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA N. 109, presso lo studio

dell’avvocato GIUSEPPE FONTANA, rappresentato e difeso dall’avvocato

ALBERTO LUCCHETTI;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

contro

M.G.;

– ricorrente principale – controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 169/2015 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 24/06/2015 R.G.N. 590/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA.

 

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. La Corte d’Appello di Ancona, con sentenza del 24 giugno 2015, confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede nella parte in cui – in parziale accoglimento della domanda proposta da M.G., dipendente a termine del COMUNE DI FABRIANO in forza di plurimi contratti, con mansioni di autista di scuolabus – aveva dichiarato la illegittimità dell’ultimo dei contratti della serie e la decadenza del lavoratore dalla impugnazione dei contratti precedenti, rigettato la domanda di conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato e condannato il COMUNE al risarcimento del danno; in parziale riforma della sentenza di primo grado, riduceva l’importo del danno, determinandolo in misura di sei mensilità della retribuzione globale di fatto, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 8.

2. Per quanto ancora in discussione, la Corte territoriale riteneva la nullità della assunzione a termine del 12 settembre 2011, ravvisandola, più che in relazione alla genericità della causale, con riferimento alla mancata dimostrazione ad opera del datore di lavoro della connotazione temporanea o eccezionale delle esigenze poste a giustificazione del termine.

3. Ciò per il decisivo rilievo che l’utilizzazione del M. non risultava connessa ad esigenze temporanee, in quanto egli aveva continuato a coprire le tratte abituali ed era stato assunto in forme flessibili durante l’intero decennio precedente, in forza di una sequenza di una decina di contratti a termine e proroghe. Dagli ordini di servizio dell’ultimo quinquennio si desumeva che egli aveva coperto le medesime tratte di cui all’ultimo contratto sicché non era stato utilizzato nelle estensioni del servizio di trasporto (peraltro neppure adeguatamente documentate dal Comune) di cui alla Det. n. 595 del 2011.

4. Alla fattispecie, regolata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, non era applicabile la disposizione di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis non essendo consentita nei rapporti di lavoro pubblico, a differenza del lavoro privato, la conversione del contratto a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

5. Dalla illegittimità dell’ultimo contratto a termine, stante il divieto assoluto di conversione del rapporto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, derivava il diritto del M. al risarcimento del danno, indipendentemente dalla puntuale dimostrazione della sua effettività, per la esigenza comunitaria di individuare una sanzione, con carattere di dissuasività, proporzionalità ed afflittività, atta a contrastare l’abuso del contratto a termine. A tal fine andava utilizzato come parametro di riferimento la L. n. 604 del 1966, art. 8 in relazione al ventaglio tra 2,5 e 10 mensilità di retribuzione; l’indennità andava fissata nella misura di sei mensilità della retribuzione globale di fatto mentre non era stato dimostrato un danno effettivo da perdita di chance.

6. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza M.G., articolato in quattro motivi di censura, cui il COMUNE di FABRIANO ha opposto difese con controricorso, contenente altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi. Il M. ha resistito con controricorso al ricorso incidentale.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il M., ricorrente in via principale, ha denunciato- ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della direttiva 1999/70/CE e delle clausole 1 e 5 dell’allegato Accordo Quadro nonché del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis. Si censura la sentenza per avere ritenuto l’abuso unicamente in ragione della illegittimità dell’ultimo contratto a termine e non anche per essere stato superato il termine di durata massima complessiva del rapporto a termine di 36 mesi, ritenenuto inapplicabile nell’impiego pubblico privatizzato.

2. Osserva la Corte che l’interesse di parte ricorrente alla censura-nonostante l’accertamento nella sentenza impugnata dell’abuso conseguente all’illegittimità dell’ultimo di una serie di contratti a termine- deriva dalla rilevanza che la condotta del datore di lavoro assume nella liquidazione del danno, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 8 (ai cui criteri fa rinvio la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5), trattandosi di uno dei parametri di quantificazione delle mensilità di retribuzione.

3. Nel merito, il motivo è fondato.

4. Questa Corte nell’arresto del 04 marzo 2021 n. 6089, cui in questa sede si intende assicurare continuità, ha chiarito che la norma del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis – che fissa la durata massima complessiva di trentasei mesi come misura di prevenzione degli abusi derivanti dalla successione di più contratti a termine fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni equivalenti – si applica anche nell’impiego pubblico privatizzato, seppur nel limite del divieto di assunzione con una successione di contratti a tempo determinato per un periodo superiore ai 36 mesi e non anche quanto alla conversione.

5. Nella stessa pronuncia (al punto 32) si è ribadita la costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui dalla illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione non può derivare la conversione del rapporto: quest’ultima, infatti, è esclusa per legge (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36) e trattasi di esclusione affatto legittima sia secondo i parametri costituzionali che secondo quelli comunitari; la tutela riconosciuta al dipendente è esclusivamente quella risarcitoria (Cass. S.U. 15/03/2016 n. 5072).

6.Erroneamente la sentenza impugnata ha desunto dal divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato la inapplicabilità anche del termine di durata di trentasei mesi.

7.Nella formulazione letterale della norma del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis – modellata sull’impiego privato e quindi formulata in termini di trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a termine – sono individuabili due distinte proposizioni: la prima, implicita, pone il divieto di superare il termine di durata complessiva di trentasei mesi per effetto di una successione di contratti a termine (tra le stesse parti e per l’esercizio di mansioni equivalenti); la seconda, esplicita, sanziona l’eventuale verificarsi dell’abuso con la conversione del rapporto a tempo indeterminato.

8. Questa Corte sin dalle sentenze del 7 novembre 2016, dalla numero 22552 alla numero 22557, relative alla disciplina speciale del settore scolastico, ha evidenziato che “la complessiva durata massima di trentasei mesi costituisce un parametro tendenziale del sistema delle assunzioni a tempo determinato che porta ad allineare, ferma la specialità del D.Lgs. n. 165 del 2001, il settore privato e il settore pubblico se pur esclusivamente in ordine al limite temporale oltre il quale è configurabile l’abuso”.

9.In sostanza, ferma la inapplicabilità nell’impiego pubblico privatizzato della sanzione della conversione, è invece applicabile anche ai rapporti a termine conclusi dalle pubbliche amministrazioni la prescrizione che limita a trentasei mesi complessivi l’utilizzo di più rapporti di lavoro a termine successivi, per le ragioni già evidenziate nel citato arresto n. 6089/2021.

10. Con la seconda censura si deduce ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della direttiva 1999/70/CE e delle clausole 1 e 5 dell’allegato Accordo Quadro nonché del TU 165 del 2001, art. 36, comma 5, e degli artt. 1218 e 1223 c.c., in combinato disposto con la L. n. 604 del 1966, art. 8 per avere la sentenza individuato come criterio di quantificazione del danno il disposto della L. n. 604 del 1966, art. 8 in luogo del parametro di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18 (commi 2 e 3 ed, in subordine, comma 5). In via gradata, si individua come parametro normativo la L. n. 183 del 2010, art. 32 nella misura massima.

11. Con la terza critica viene dedotta ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della direttiva 1999/70/CE e delle clausole 1 e 5 dell’allegato Accordo Quadro, nonché del R.U. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, e dei criteri di graduazione del risarcimento di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 8.

12. In via ulteriormente gradata, si assume che, a voler ritenere applicabile il parametro normativo di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 8 il risarcimento avrebbe dovuto essere determinato nella misura massima, considerati la durata complessiva del rapporto, la sua età (60 anni, con sostanziale impossibilità di reinserimento nel mondo del lavoro e pensionamento) ed il comportamento della amministrazione, anche successivo alla conclusione del rapporto.

13. Con il quarto motivo non si propongono censure ma si formula istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sull’effettiva dissuasività, proporzionalità ed equivalenza della misura del risarcimento del danno, ove forfettizzato secondo i parametri di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 8 ovvero alla L. n. 183 del 2010, art. 32.

14. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi.

15. Il secondo motivo è fondato. In epoca successiva alla pronuncia della sentenza impugnata la questione di causa è stata risolta dalle Sezioni Unite questa Corte nell’arresto del 15/03/2016 n. 5072. Si è ivi affermato che nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione, il pregiudizio economico oggetto di risarcimento non può essere collegato alla mancata conversione del rapporto. Piuttosto, poiché l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno e rilevato che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile, le Sezioni Unite hanno rinvenuto nella L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.

16. La sentenza impugnata non è conforme a tale principio di diritto, in quanto ha individuato per la liquidazione del danno presunto un parametro normativo diverso da quello indicato dalle Sezioni Unite.

17. Resta assorbito il terzo motivo di ricorso, relativo alla concreta applicazione dell’erroneo parametro prescelto.

18. In ordine al quarto motivo, deve richiamarsi il principio consolidato secondo cui il giudice nazionale di ultima istanza non è soggetto all’obbligo di rimettere alla Corte di giustizia la questione di interpretazione di una norma comunitaria (quando non la ritenga rilevante ai fini della decisione o) quando ritenga di essere in presenza di un acte claire che, in ragione dell’esistenza di precedenti pronunce della Corte ovvero dell’evidenza dell’interpretazione, rende inutile o non obbligato il rinvio pregiudiziale (Cassazione civile sez. lav., 07/08/2020, n. 16855 e giurisprudenza ivi citata).

19. Nella fattispecie, la Corte di giustizia (sentenza CORTE DI GIUSTIZIA UE 7 marzo 2018, in causa C 494/2016, punti da 39 a 42) pronunziandosi sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Tribunale di Trapani, che dubitava della compatibilità dei principi affermati dalle Sezioni Unite nella citata sentenza n. 5072/2016 con la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, ha osservato, nell’interpretare il diritto dell’Unione – sotto il profilo del principio di equivalenza: che da esso discende che gli individui che fanno valere i diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione non devono essere svantaggiati rispetto a quelli che fanno valere diritti di natura meramente interna. Tanto le misure adottate dal legislatore nazionale nel quadro della direttiva 1999/70/CE al fine di sanzionare l’uso abusivo dei contratti a tempo determinato da parte dei datori di lavoro del settore pubblico che quelle adottate per sanzionare l’utilizzo abusivo da parte dei datori di lavoro del settore privato attuano il diritto dell’Unione; di conseguenza le modalità proprie di questi due tipi di misure non possono essere comparate tra loro sotto il profilo del principio di equivalenza, in quanto entrambe hanno ad oggetto l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.

– sotto il profilo del principio di effettività:

– che gli Stati membri non sono tenuti, alla luce della clausola 5 dell’accordo quadro, a prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato sicché non può nemmeno essere loro imposto di concedere in assenza di ciò un’indennità destinata a compensare la mancanza di una siffatta trasformazione del contratto (sentenza Corte di Giustizia UE cit., punto 47);

– che, tenuto conto delle difficoltà inerenti alla dimostrazione dell’esistenza di una perdita di opportunità, il ricorso a presunzioni dirette a garantire ad un lavoratore – che abbia sofferto una perdita di opportunità di lavoro a causa dell’uso abusivo di contratti a tempo determinato stipulati in successione – la possibilità di cancellare le conseguenze di una siffatta violazione del diritto dell’Unione è tale da soddisfare il principio di effettività (sentenza Corte di Giustizia UE cit., punto 50).

20. il giudice Europeo ha dunque già esaminato e superato le questioni poste in questa sede.

21. Resta da esaminare il ricorso incidentale.

22. Con il primo motivo si censura la sentenza – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – per violazione e falsa applicazione della L. n. 368 del 2001, art. 1 e artt. 1362 c.c. e segg., assumendosi, che, diversamente da quanto affermato dal giudice dell’appello, vi era nel contratto del 12 settembre 2011 la specificazione delle ragioni di apposizione del termine.

23. Le specifiche ragioni del termine risultavano per relationem, attraverso il richiamo nel contratto sottoscritto alla determina del responsabile del servizio n. 595 del 9 settembre 2011, così come le ragioni della successiva proroga risultavano dal richiamo, nell’accordo di proroga, alla determina del responsabile del servizio n. 419 del 28 giugno 2012.

24. Il motivo è inammissibile, in quanto non conferente alle statuizioni della sentenza impugnata.

25. La Corte di merito ha dichiarato la illegittimità del termine apposto al contratto del 12 settembre 2011 “con riferimento alla mancata dimostrazione ad opera del datore di lavoro pubblico, a tanto onerato, della connotazione temporanea o eccezionale delle esigenze poste a giustificazione della forma di lavoro flessibile adottata dalla amministrazione comunale…”.

26. Il richiamo alla genericità della causale non ha avuto invece rilievo nella decisione (in sentenza, alla pagina 9, primo capoverso: “La nullità della assunzione a termine del 12 settembre 2011 deve più esattamente essere ravvisata più che in relazione alla genericità della causale…”). Trattasi di mero obiter dictum, come tale non impugnabile.

27. Con il secondo motivo del ricorso incidentale il COMUNE DI FABRIANO ha denunciato – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 (rectius: n. 5) – omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussone tra le parti, consistente nei fatti, allegati e non contestati, tesi a dimostrare la temporaneità delle ragioni del termine apposto al contratto del 9 settembre 2011.

28. La ricorrente incidentale ha esposto di avere chiesto, in entrambi i gradi di merito, la ammissione della prova testimoniale sui capitoli trascritti nel presente ricorso ed ha dedotto che i fatti ivi rappresentati, non esaminati nella sentenza impugnata e di rilevanza decisiva, erano rimasti incontestati.

29. Il motivo è infondato.

30. Il giudice dell’appello ha escluso la natura temporanea ed eccezionale delle ragioni dedotte in contratto a fondamento della clausola del termine – la riorganizzazione definitiva del servizio di trasporto ed il suo ampliamento per l’anno scolastico 2011/2012 – in ragione del fatto che il M. era stato impegnato nelle medesime mansioni di autista di scuola bus e nella stesse tratte per un intero decennio.

31. I fatti indicati nei capitoli di prova (dei quali si deduce la non contestazione) sono all’evidenza privi di rilevanza decisiva, in quanto si riferiscono: da un canto, ad eventi (il terremoto del 1998) anteriori al periodo ultradecennale valorizzato dalla sentenza impugnata ed alla stessa instaurazione del primo rapporto di lavoro tra le parti; per altro verso, alle esigenze generali sottese alla organizzazione del servizio di trasporto scolastico, prive di rilievo rispetto al concreto accertamento, operato dalla Corte di merito, delle modalità di svolgimento, nei fatti, del rapporto di causa.

32. In definitiva, vanno accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, assorbito il terzo e respinti il quarto motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale.

33. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte d’Appello di Ancona in diversa composizione affinché si adegui nella decisione ai principi di diritto in questa sede ribaditi.

34. Il giudice del rinvio provvederà altresì sulle spese del presente grado.

35.Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 (che ha aggiunto il comma 1 quater al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13) – della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento da parte del ricorrente in via incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n. 4315).

PQM

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, assorbito il terzo; rigetta il quarto motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia – anche per le spese – alla Corte d’Appello di Ancona in diversa composizione.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso incidentale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2021

 

 

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