Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 38530 del 06/12/2021

Cassazione civile sez. II, 06/12/2021, (ud. 05/05/2021, dep. 06/12/2021), n.38530

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 9440/2016 R.G. proposto da:

M.S., c.f. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in Roma,

alla via Federico Cesi, n. 21, presso lo studio dell’avvocato

Umberto Ilardo, che lo rappresenta e difende in virtù di procura

speciale su foglio allegato in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

D.D.N., c.f. (OMISSIS), rappresento e difeso in virtù di

procura speciale a margine del controricorso dall’avvocato Antonino

Tribulato, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Conca

d’Oro, n. 351, presso lo studio dell’avvocato Antonino Tribulato.

– controricorrente – ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 1761 dei 19/20.11.2015 – Corte d’Appello di

Catania;

udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 5

maggio 2021 dal Consigliere Dott. Luigi Abete;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del sostituto

procuratore generale Dott. MISTRI Corrado, che ha chiesto

dichiararsi inammissibile, in subordine rigettarsi il ricorso

principale.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto in data 7.6.1998 D.D.N., proprietario, in contrada (OMISSIS), di un terreno su cui insisteva un fabbricato, citava a comparire dinanzi al Tribunale di Siracusa M.S. ed A.I..

Premetteva che il suo terreno confinava con il terreno di spettanza, per la proprietà, di M.S. e, per l’usufrutto, nei limiti della quota di 1/2, della madre di costui, A.I..

Premetteva altresì che sul terreno dei convenuti insisteva un fabbricato di tre piani fuori terra, realizzato successivamente all’edificazione del proprio manufatto; che in particolare il terzo piano e la scala in cemento del manufatto dei convenuti erano stati realizzati nel 1995.

Indi esponeva che l’immobile dei convenuti era collocato a distanza illegale e che dalla scala in cemento si esercitava una illegittima veduta.

Chiedeva che i convenuti fossero condannati ad arretrare le proprie opere sino al rispetto delle prescritte distanze.

2. Si costituiva M.S..

Deduceva che il proprio stabile era stato edificato nel 1980; che in particolare l’edificazione del terzo piano era stata ultimata nell’agosto del 1993, epoca in cui il Comune di Noto non aveva ancora adottato il piano regolatore poi divenuto vigente.

Deduceva che l’edificio dell’attore era viceversa collocato a distanza illegale. Instava per il rigetto delle avverse domande; in riconvenzionale, chiedeva condannare l’attore ad arretrare le sue opere.

3. Non si costituiva e veniva dichiarata contumace A.I., poi deceduta nel corso del giudizio di primo grado.

4. Espletata la c.t.u. all’uopo disposta, con sentenza n. 1195/2009 l’adito tribunale rigettava le domande tutte hinc et inde esperite, condannava M.S. a realizzare delle vele di altezza pari ad almeno 2 m. lateralmente alla scala in cemento.

5. Avverso tale sentenza D.D.N. proponeva appello.

Deduceva, tra l’altro, che il terzo piano e la scala in cemento dell’edificio di controparte erano stati realizzati nel 1995, così come risultava dagli atti del procedimento possessorio svoltosi dinanzi al Pretura di Noto.

Resisteva M.S..

6. Con sentenza n. 1761 dei 19/20.11.2015 la Corte d’Appello di Catania accoglieva in parte il gravame e condannava M.S. ad arretrare la scala in muratura ed il terzo piano della sua costruzione sino al rispetto della distanza di 5 m. dal confine con la proprietà di D.D.N.; regolava le spese del doppio grado e di c.t.u..

Premetteva la corte che la sopraelevazione di un edificio preesistente è da considerare nuova costruzione, sicché è soggetta alla disciplina urbanistica vigente al momento della sua realizzazione.

Premetteva, inoltre, che il piano regolatore generale del Comune di Noto, approvato l’11.5.1993, era stato pubblicato nella G.U.R.S. il 31.7.1993 ed in tale data era entrato in vigore; che il terzo piano del manufatto del M. e la scala esterna in muratura erano stati realizzati nell’agosto del 1993.

Evidenziava quindi che a tali opere si applicavano senz’altro il p.r.g. in vigore dal 31.7.1993 e dunque la distanza assoluta di 5 m. dal confine dal medesimo p.r.g. dettata.

7. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso M.S.; ne ha chiesto sulla scorta di quattro motivi la cassazione con ogni susseguente pronuncia anche in ordine alle spese.

D.D.N. ha depositato controricorso, contenente ricorso incidentale condizionato articolato in due motivi; ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso ed in subordine, in ipotesi di accoglimento dell’avverso ricorso, accogliersi il ricorso incidentale; in ogni caso con il favore delle spese.

8. Il Pubblico Ministero ha formulato conclusioni scritte.

Il ricorrente ha depositato memoria.

Parimenti ha depositato memoria il controricorrente.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

9. Con il primo motivo il ricorrente principale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 1150 del 1942, artt. 9 e 10, L.R. Sicilia n. 71 del 1978, art. 4 e/o del Decr. Ass. Reg. Sic. Territorio e Ambiente 11 maggio 1993, n. 334, art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c..

Deduce che ha errato la corte d’appello a ritenere che il p.r.g. del Comune di Noto sia entrato in vigore il 31.7.1993, in coincidenza con la sua pubblicazione nella G.U.R.S. del 31.7.1993.

Deduce invero che la procedura di pubblicazione si perfeziona con la successiva affissione del p.r.g. nell’albo pretorio del Comune.

Deduce che nel caso di specie si imponeva la necessità che il Comune di Noto recepisse le modifiche e correzioni imposte dall’autorità regionale, con successiva presa d’atto del testo definitivo da parte del consiglio comunale, sicché il p.r.g. non era di immediata pubblicazione nell’albo pretorio.

Deduce quindi che, in dipendenza degli adempimenti ancora necessari, giammai la pubblicazione nell’albo pretorio comunale sarebbe potuta avvenire entro il mese di agosto del 1993, epoca in cui la Corte di Catania ha ritenuto che fossero stati realizzati il terzo piano e la scala esterna in muratura.

10. Con il secondo motivo il ricorrente principale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti.

Deduce che la corte di merito non ha tenuto conto che i lavori di realizzazione del terzo piano, ultimati nei primi giorni di agosto del 1993, avevano avuto inizio antecedentemente all’11.5.1993, di dell’approvazione del p.r.g. del Comune di Noto.

Deduce quindi che, a fortiori, le previsioni del p.r.g., pubblicato nella G.U.R.S. del 31.7.1993, non sono applicabili.

Deduce in ogni caso che la corte distrettuale ha omesso di accertare quale fosse la data di inizio dei lavori di edificazione del terzo piano e nulla ha statuito in ordine all’applicabilità alle costruzioni in corso di realizzazione alla data del 31.7.1993 del p.r.g. del Comune di Noto.

11. Con il terzo motivo il ricorrente principale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 765 del 1967, art. 10 e dell’art. 12 preleggi.

Deduce che la corte territoriale è senz’altro incorsa in error in iudicando, qualora abbia ritenuto che il p.r.g., approvato l’11.5.1993 e pubblicato nella G.U.R.S. del 31.7.1993, si applichi anche alle attività costruttive in corso di esecuzione ed intraprese antecedentemente.

Deduce che la normativa di riferimento è quella del momento in cui l’attività edilizia è intrapresa, non già quella del momento in cui l’attività è ultimata.

Deduce quindi che sia il terzo piano sia la scala esterna in muratura, alla stregua della disciplina antecedente al p.r.g. pubblicato nella G.U.R.S. del 31.7.1993, sono appieno legittimi.

12. Con il quarto motivo il ricorrente principale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., in relazione all’art. 111 Cost., comma 6, il vizio di motivazione apparente e/o perplessa.

Deduce che la corte catanese ha motivato in maniera apparente ovvero perplessa, allorché ha ritenuto che il piano regolatore generale del Comune di Noto, approvato l’11.5.1993 e pubblicato sulla G.U.R.S. il 31.7.1993, si applicasse alla realizzazione del terzo piano e della scala esterna in muratura.

13. Con il primo motivo il ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c.; l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti.

Deduce che, alla luce delle prove raccolte e segnatamente degli atti del procedimento possessorio svoltosi dinanzi al Pretura di Noto, il terzo piano e la scala in muratura esterna sono stati realizzati nel maggio del 1995 e comunque in epoca successiva al 6.11.1994, in ogni caso in epoca posteriore all’entrata in vigore del p.r.g. del Comune di Noto, approvato l’11.5.1993 e pubblicato nella G.U.R.S. del 31.7.1993.

Deduce che la data di inizio dei lavori rileva per l’attività edilizia eseguita in virtù di regolare concessione edilizia non già con riferimento all’attività edilizia eseguita abusivamente.

Deduce comunque che la corte siciliana non ha esplicitato le ragioni per le quali ha assunto che i lavori sono stati ultimati nell’agosto del 1993.

14. Con il secondo motivo il ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 113 c.p.c., in relazione alla normativa regionale in materia ed, in subordine, in relazione al L. n. 765 del 1967, art. 17, comma 1, lett. c), ed al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9.

Deduce che alla fattispecie si applica del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, norma destinata ad integrare automaticamente gli strumenti urbanistici locali e prefigurante la distanza di m. 10 tra pareti finestrate.

Deduce, in subordine, qualora si ritenesse inapplicabile il p.r.g. del Comune di Noto pubblicato nella G.U.R.S. del 31.7.1993, che alla fattispecie si applica la L. n. 765 del 1967, art. 17, comma 1, lett. c), ove è disposto che la distanza tra edifici vicini non può essere inferiore all’altezza di ciascun fronte dell’edificio da costruire.

15. Il primo motivo ed il quarto motivo del ricorso principale sono significativamente connessi; il che ne suggerisce la disamina contestuale; in ogni caso i medesimi motivi sono, nei termini che seguono, fondati e meritevoli di accoglimento.

In pari tempo il loro buon esito assorbe e rende vana la disamina del secondo motivo e del terzo motivo del ricorso principale. Viepiù – relativamente al secondo ed al terzo mezzo dell’impugnazione principale – che l’elaborazione di questa Corte è univocamente nel senso che, ai fini della individuazione della disciplina edilizia locale applicabile ratione temporis, rileva non già la data di inizio delle opere bensì la data di ultimazione (cfr. Cass. 28.5.2003, n. 8512; Cass. 22.2.1996, n. 1368) o, più esattamente, la data di realizzazione delle strutture costituenti punto di riferimento essenziale per la misurazione delle distanze (cfr. Cass. 23.10.2018, n. 26886; Cass. 24.6.2008, n. 17160; Cass. 21.2.1983, n. 1311, secondo cui, nell’ipotesi di successione nel tempo di differenti norme edilizie, delle quali le nuove siano più restrittive delle precedenti, l’attività posta in essere (in base ad una licenza rilasciata) nella vigenza ed alla stregua dell’anteriore disciplina, se contrastante con la nuova disciplina, può ritenersi legittima e non lesiva dei diritti dei terzi di sopravvenuta insorgenza solo quando per essa l’opera autorizzata sia, o possa considerarsi, integralmente eseguita, sì da costituire un fatto compiuto conforme alla legge del tempo di sua attuazione, su cui la nuova legge non retroattiva non incide a causa dell’intervenuto esaurimento di ogni rapporto al riguardo; pertanto, alla sopravvenuta prescrizione di maggiori distanze tra costruzioni, operante come fonte di diritti e di obblighi dal momento della sua entrata in vigore, è opponibile unicamente una costituita situazione conforme alle prescrizioni, di distanza minore, anteriormente vigenti, richiedendosi, conseguentemente, la sussistenza almeno delle essenziali strutture organiche della costruzione che per legge vengono in rilievo come punti di riferimento per il calcolo delle distanze).

16. Ebbene, in ordine al primo ed al quarto mezzo dell’impugnazione principale, si rappresenta quanto segue.

17. Va, per un verso, ribadita l’elaborazione di questa Corte.

Ossia l’insegnamento secondo cui “sia i piani regolatori generali che i regolamenti edilizi con annessi programmi di fabbricazione per diventare esecutivi ed acquistare efficacia normativa, dopo l’approvazione dell’autorità regionale, devono essere portati a conoscenza dei destinatari nei modi di legge e cioè mediante pubblicazione, da eseguirsi mediante affissione all’albo pretorio, essendo tale pubblicazione condizione necessaria per l’efficacia ed obbligatorietà dello strumento urbanistico” (così in motivazione Cass. 2.8.2001, n. 10561, ove, evidentemente e contrariamente all’assunto del P.M. (cfr. par. 2), è riferimento anche al piano regolatore generale, p.r.g. – del Comune di Noto – di cui nella specie si discute; cfr. Cass. 29.7.2009, n. 17692; cfr., con specifico riferimento alle norme di un regolamento edilizio e dell’annesso programma di fabbricazione, Cass. 16.7.2015, n. 14915. Si veda comunque Cass. 15.4.1991, n. 3999, secondo cui, mentre per i piani regolatori generali le modifiche sostanziali di cui della Legge Urbanistican. 1150 del 1942, art. 10, comma 2, nel testo sostituito dalla L. n. 765 del 1967, art. 3, non sono introdotte ma soltanto proposte con il decreto del Presidente della Giunta regionale, e vengono ad esistenza soltanto se il Comune interessato, con apposita deliberazione consiliare che si sostituisce a quella di adozione del piano nella sua originaria formulazione, esprime una volontà diversa da quella originaria, conforme al suggerimento dell’organo regionale, per quanto riguarda invece i regolamenti edilizi con annesso programma di fabbricazione, le modificazioni sostanziali, di cui del della L. n. 1150 del 1942, citato art. 10, comma 2, lett. b) e d), sono introdotte dallo stesso Presidente della Giunta regionale, con il decreto di approvazione dello strumento urbanistico adottato dal comune e vengono quindi ad esistenza per volontà dell’organo regionale (L. n. 1150 del 1942, art. 36, nel testo sostituito dalla L. n. 765 del 1967, art. 12); tuttavia, anche in tal caso è pur sempre necessaria, e costituisce condizione di efficacia dello strumento urbanistico nella sua interezza (cioè e per la parte modificata e per la parte non modificata), una formale deliberazione finale del Consiglio Comunale (di accettazione o di presa d’atto delle modifiche apportate ed introdotte nello strumento urbanistico medesimo, da inserire e coordinare in un testo unico), con la conseguente pubblicazione di essa nei termini e nei modi di legge).

Su tale scorta dunque si ha riscontro dell’error in iudicando, la cui denuncia è ancorata all’esatto rilievo secondo cui l'”affissione all’albo pretorio (…) costituisce il momento fondamentale finale e rilevante (ai fini dell’entrata in vigore) (del p.r.g.)” (così ricorso principale, pag. 31).

18. Va, per altro verso, ribadita la “nozione” di motivazione “apparente”.

Ossia l’insegnamento secondo cui il vizio di motivazione “apparente” ricorre quando il giudice di merito omette di indicare, nel contenuto della sentenza, gli elementi da cui ha desunto il proprio convincimento ovvero, pur individuando questi elementi, non procede ad una loro approfondita disamina logico – giuridica, tale da lasciar trasparire il percorso argomentativo seguito (cfr. Cass. 21.7.2006, n. 16762; Cass. 24.2.1995, n. 2114)

Su tale scorta l'”anomalia motivazionale” denunciata (con il quarto mezzo dell’impugnazione principale) è senz’altro riflessa dalle scarne ed apodittiche affermazioni alla cui stregua la corte etnea ha reputato che fosse pacifica la realizzazione del terzo piano e della scala esterna del manufatto del M. nell’agosto del 1993, nella sopravvenuta vigenza, sin dalla sua pubblicazione – il 31.7.1993 – nella G.U.R.S., del p.r.g. del Comune di Noto.

Propriamente, l’omessa esplicitazione degli elementi da cui la corte d’appello ha desunto il suo convincimento, si scorge senz’altro – nel contesto dell’error che ha inficiato l’individuazione del dies a quo di operatività della disciplina edilizia reputata di riferimento – in relazione al tempo di ultimazione delle strutture delle opere (terzo piano e scala in muratura) del ricorrente principale costituenti punto di riferimento essenziale per la misurazione delle distanze.

E ciò tanto più che D.D.N. ha addotto che, alla stregua delle risultanze documentali acquisite al processo, alla data del 31.12.1993 il terzo piano del fabbricato di M.S. appariva al rustico e privo della scala esterna (cfr. controricorso, pag. 9, ove sono richiamati gli atti del separato giudizio possessorio tra le parti intercorso).

Rilievo, tal ultimo, cui, ben vero, questa Corte si induce indipendentemente dalle ragioni – si dirà – che militano nel senso dell’inammissibilità di ambedue i motivi, esperiti in via condizionata, del ricorso incidentale.

19. I motivi di ricorso incidentale sono – infatti – inammissibili.

20. Entrambi i motivi del ricorso incidentale invero afferiscono al capo della statuizione della corte distrettuale riguardante la costruzione del terzo piano e la costruzione della scala esterna, afferiscono cioè al capo del dictum di seconde cure che ha visto D.D.N. totalmente vittorioso.

Sovviene perciò l’insegnamento di questa Corte secondo cui il ricorso incidentale per cassazione, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza e non può, pertanto, essere proposto dalla parte che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio di appello; quest’ultima, del resto, non ha l’onere di riproporre le domande e le eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiché l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità che dette domande o eccezioni vengano riesaminate in sede di giudizio di rinvio (cfr. Cass. 5.1.2017, n. 134; Cass. 10.12.2009, n. 25821).

21. In accoglimento del primo motivo e del quarto motivo del ricorso principale e nei limiti dell’accoglimento dei medesimi motivi la sentenza n. 1761 dei 19/20.11.2015 della Corte d’Appello di Catania va cassata con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

22. In dipendenza specificamente dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, all’enunciazione, in ossequio alla previsione dell’art. 384 c.p.c., comma 1, del principio di diritto – al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio – può farsi luogo per relationem, nei medesimi termini espressi dalle massime desunte dagli insegnamenti di questa Corte n. 10561/2001 e n. 17692/2009 dapprima citati.

23. In dipendenza del buon esito del ricorso principale non sussistono i presupposti perché, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1, quater, il ricorrente principale sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma dell’art. 13, comma 1 bis D.P.R. cit..

24. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, comma 1 bis, D.P.R. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315).

P.Q.M.

La Corte così provvede:

accoglie il primo motivo ed il quarto motivo del ricorso principale, cassa in relazione e nei limiti dell’accoglimento dei medesimi motivi la sentenza n. 1761 dei 19/20.11.2015 della Corte d’Appello di Catania, rinvia alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità;

dichiara assorbiti nell’accoglimento del primo motivo e del quarto motivo del ricorso principale il secondo motivo ed il terzo motivo del ricorso principale; dichiara inammissibili ambedue i motivi del ricorso incidentale;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, D.D.N., di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, comma 1 bis, D.P.R. cit., se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2021

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