Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3845 del 17/02/2020

Cassazione civile sez. II, 17/02/2020, (ud. 11/07/2019, dep. 17/02/2020), n.3845

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4842-2017 proposto da:

A.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. NICOTERA 29

PAL. 9 INT. 5, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO ASSUMMA, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCO MARIA

MASTRACCHIO;

– ricorrente –

contro

BANCA D’ITALIA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NAZIONALE 91,

presso lo studio dell’avvocato STEFANIA RITA MARIA R. CECI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIOVANNI LUPI,

DONATELLA LA LICATA;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositate il

23/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/07/2019 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE ALESSANDRO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato MASTRACCHIO Franco Maria, difensore del ricorrente

che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato CECI Stefania Rita M.R., difensore del resistente

che ha chiesto l’inammissibilità o il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto depositato il 23 luglio 2016 la Corte d’appello di Genova ha rigettato l’opposizione proposta da A.G. avverso il provvedimento di applicazione di sanzioni amministrative emesso nei suoi confronti dal Governatore della Banca d’Italia con Delib. 8 aprile 2014, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (t.u.f.).

2. Per quanto ancora rileva, la Corte territoriale ha osservato: a) che era manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, prospettata per contrasto con l’art. 76 Cost., del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, espressione della delega di cui alla L. n. 154 del 2014, art. 3, comma 1, lett. I) avente ad oggetto la revisione organica della disciplina e della procedura “sanzionatoria” concernente le violazioni di cui agli artt. 188,189 e 190 t.u.f.; b) che nel procedimento sanzionatorio del quale si discute si registra una netta separazione tra la fase istruttoria e la fase decisoria e che, comunque, l’eventuale irregolarità del procedimento non incide sulla validità della sanzione irrogata, in relazione al controllo giudiziario di merito pieno, comportante lo svolgimento di un’udienza pubblica; c) che non sussisteva la prospettata violazione del divieto del bis in idem, dal momento che non era ravvisabile una pronuncia di condanna o di assoluzione passata in giudicato per gli stessi fatti sanzionati dalla CONSOB e ciò a prescindere dall’accertamento della identità o non delle contestazioni oggetto dei due procedimenti; d) che la contestazione degli addebiti non poteva ritenersi tardiva, dal momento che era stata effettuata nel termine di centottanta giorni, all’esito della acquisizione e della complessiva valutazione dei dati relativi alla seconda ispezione, svolta su Ingefin s.p.a., capofila del gruppo comprendente Abbacus SIM, destinataria della prima ispezione; e) che nella lettera di contestazione e nel rapporto ispettivo erano indicate in modo analitico le situazioni anomale individuate nel corso degli accertamenti, inerenti principalmente alla sovrapposizione di ruoli e di funzioni e alle responsabilità gestionali di P.M.G. e degli altri soggetti menzionati; f) che infondata era l’eccezione di prescrizione, dal momento che le violazioni per carenze organizzative e nei controlli interni si erano protratte nel quinquennio anteriore alla data di notifica della contestazione (29 luglio 2013); g) che irrilevante era il mancato rilievo di casi concreti di operazioni poste in conflitto di interessi, dal momento che la complessiva disciplina applicata costituisce un rimedio preventivo rispetto al pericolo che la condotta dell’intermediario possa risultare condizionata da un interesse proprio; h) che, anche per la rilevanza degli interessi pubblicistici coinvolti nel caso di specie, il dovere di agire informati gravante sugli amministratori non esecutivi o privi di delega imponeva loro comunque di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi nelle aree di operatività della società; i) che dall’atto di opposizione emergeva la mole delle movimentazioni effettuate dal M..

La Corte d’appello, all’esito di un esame di alcune delle condotte considerate nei rilievi di violazioni, ha concluso osservando, con riguardo all’importo della sanzione, che essa era di poco superiore ad un sesto del massimo edittale ed appariva giustificata alla luce delle dimensioni aziendali, del ruolo ricoperto dall’ A. e dal periodo di svolgimento delle funzioni, dalla gravità e molteplicità dei fatti contestati che avevano condotto alla liquidazione coatta amministrativa di Abbacus SIM.

3. Avverso tale decreto l’ A. ha proposto ricorso per cassazione affidato a nove motivi cui ha resistito con controricorso la Banca d’Italia. Nell’interesse della ricorrente è stata depositata memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, comma 15 e art. 6, comma 8 e dell’art. 195 t.u.f. per contrasto con gli artt. 76,3,111 e 117 Cost.; nonchè degli artt. 190 e 195 t.u.f. per contrasto con gli artt. 97 Cost. e art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Ad avviso dell’ A., il D.Lgs. n. 72 del 2015, artt. 5 e 6 avrebbero introdotto, in violazione della Legge Delega n. 154 del 2014, emanata a suo tempo per il recepimento della Direttiva 213/36/UE, modifiche processuali al giudizio di opposizione alla sanzione amministrativa irrogata da Banca d’Italia, in particolare prevedendo espressamente la natura pubblica dell’udienza di discussione e l’applicabilità delle nuove disposizioni anche ai processi in corso.

La censura non è fondata.

Va infatti evidenziato che la delega contenuta nella L. n. 154 del 2014, art. 3 prevede, inter alia, la revisione organica, in coerenza con i principi posti dalla normativa Eurounitaria, dell’intera disciplina e procedura sanzionatoria in materia di intermediazione finanziaria. Tale delega comprende espressamente la facoltà di “apportare alla normativa vigente tutte le modificazioni e le integrazioni occorrenti ad assicurare il coordinamento con le disposizioni emanate in attuazione del presente articolo”(cfr. art. 3 comma 1, lett. q).

La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il controllo della conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla disposizione che determina l’oggetto, i principi e i criteri direttivi della delega; l’altro concernente la norma delegata, da interpretare, ove possibile, nel significato compatibile con questi ultimi (ex plurimis, sentenze n. 229 del 2014, n. 230 del 2010, n. 112 e n. 98 del 2008, n. 140 del 2007).

Relativamente al primo di essi, il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega ed i relativi principi e criteri direttivi, nonchè delle finalità che lo ispirano, verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della medesima (ex plurimis, ancora sentenze n. 229 del 2014, n. 341 del 2007, n. 426 e n. 285 del 2006).

I principi posti dal legislatore delegante costituiscono, poi, non soltanto base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata; e tali disposizioni devono essere lette, finchè sia possibile, nel significato compatibile con tali principi, i quali a loro volta vanno interpretati alla luce della ratio della legge delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente (ex plurimis, sentenze n. 237 del 2013, n. 119 del 2013, n. 272 del 2012 e n. 98 del 2008). Infatti l’art. 76 Cost. non osta all’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo ed un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, poichè deve escludersi che la funzione del legislatore delegato sia limitata ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal primo; dunque, nell’attuazione della delega, è possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attività di riempimento che lega i due livelli normativi (sentenze n. 98 del 2008 e n. 163 del 2000). Tanto più quando, come nel caso di specie, l’esercizio del potere legislativo delegato intervenga ad ampliare le garanzie processuali previste a tutela del soggetto destinatario della sanzione amministrativa nell’ambito del procedimento di opposizione a quest’ultima.

Alla luce dei suddetti principi, deve escludersi che la previsione della pubblicità dell’udienza di discussione delle opposizioni avverso le sanzioni amministrative previste dal t.u.f., contenuta nel D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5 e l’espressa estensione di tale garanzia anche ai processi in corso, contenuta nel successivo art. 6, comma 8 della predetta normativa, abbia violato il parametro costituzionale di cui all’art. 76 Cost., trattandosi di scelte del legislatore delegato coerenti con gli indirizzi generali della delega, compatibili con la ratio di questa e tali da comportare un ampliamento delle garanzie processuali offerte al destinatario della sanzione.

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 195, comma 2 t.u.f., della L. n. 262 del 2005, art. 24 e della L. n. 2248 del 1865, all. E, art. 5, art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e art. 97 Cost., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Ad avviso dell’ A., la Corte genovese avrebbe dovuto ravvisare, nella fase amministrativa precedente l’irrogazione del provvedimento sanzionatorio impugnato, tanto il mancato rispetto del principio del contraddittorio quanto l’omessa separazione delle funzioni istruttorie e decisorie dell’organo procedente.

La censura è infondata.

Va premesso che nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa gli eventuali vizi di motivazione concernenti le difese presentate dall’interessato in sede amministrativa non comportano la nullità del provvedimento impugnato e, in conseguenza, l’insussistenza della pretesa sanzionatoria derivante dalla violazione commessa, in quanto il giudizio di opposizione non ha ad oggetto l’atto amministrativo in sè considerato, ma il rapporto, con conseguente cognizione piena del giudice, che potrà – e dovrà – valutare le deduzioni difensive proposte dall’interessato in sede amministrativa, ed eventualmente non esaminate o non motivatamente respinte, qualora esse siano espressamente riproposte nei motivi di opposizione, decidendo su di esse con pienezza di poteri, sia che le stesse investano questioni di diritto che di fatto (cfr. Cass. Sez. Un. 28 gennaio 2010, n. 1786; 7 agosto 2014, n. 17799; 21 maggio 2018, n. 12503). Dal richiamato principio deriva, da un lato, che l’esame di questa Corte non può estendersi sino a valutare l’effettivo svolgimento del procedimento amministrativo che abbia preceduto l’emanazione del provvedimento sanzionatorio impugnato, ove il vizio lamentato dal destinatario della sanzione non sia stato adeguatamente trasposto in uno specifico motivo di impugnazione. E, dall’altro lato, che il rispetto del diritto di difesa dell’incolpato va apprezzato in relazione all’intero procedimento, articolato nella fase amministrativa partecipata, finalizzata alla formazione della volontà sanzionatoria, e nel successivo giudizio di opposizione che si svolge dinanzi un giudice terzo, dotato di giurisdizione piena sul rapporto. Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio (cfr., da ultimo, Cass.22 marzo 2019, n. 8237; cfr. anche Cass. 3 dicembre 2013, n. 27038, secondo la quale in materia di sanzioni amministrative “… nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo di istituti bancari, il rispetto dei principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, previsti dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 24 non comporta la necessità che gli incolpati vengano ascoltati durante la discussione orale innanzi all’organo decidente, essendo sufficiente che a quest’ultimo siano rimesse le difese scritte degli incolpati ed i verbali delle dichiarazioni rilasciate, quando gli stessi chiedano di essere sentiti personalmente”).

Da quanto precede deriva che il cumulo di funzioni in capo ad un medesimo organo previsto dall’organizzazione interna di Banca d’Italia, ovvero l’affidamento della decisione sulla sanzione all’organo gerarchicamente sopraordinato rispetto a quello preposto allo svolgimento dell’istruttoria non comporta di per sè violazione dell’art. 6 della Convenzione E.D.U., anche quando esso si risolva in una anticipazione del giudizio (come nel caso di adozione di misure cautelari prima della decisione conclusiva del procedimento amministrativo: cfr. Cass. 15 febbraio 2018, n. 3734), dovendosi comunque aver riguardo, per poter configurare un ragionevole timore di mancanza di imparzialità in capo all’organo investito della funzione decisoria, alla portata ed alla natura delle eventuali attività e decisioni preliminari, da valutarsi caso per caso.

Nè si pone alcun problema di compatibilità con il richiamato art. 6 della Convenzione E.D.U. sotto il profilo della natura della sanzione irrogata dalla Banca d’Italia ovvero con riguardo alla contemporanea presenza di due distinti procedimenti sanzionatori, l’uno condotto da CONSOB e l’altro invece da Banca d’Italia, in relazione ai medesimi fatti evidenziati dall’attività ispettiva svolta da quest’ultima.

Sotto il primo profilo, infatti, va ribadito che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia ex artt. 6 e 190 t.u.f., del pari di quelle “… irrogate dalla CONSOB diverse da quelle di cui all’art. 187 ter t.u.f. non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla CONSOB per manipolazione del mercato, esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti”(Cass. 9 agosto 2018, n. 20689).

Mentre, relativamente al secondo aspetto, va evidenziato che i due procedimenti sanzionatori, attivati rispettivamente da Banca d’Italia e da CONSOB sulla base dell’unica verifica ispettiva eseguita sulla S.I.M. dal primo organismo, hanno ad oggetto condotte diverse afferenti a diversi illeciti: il primo procedimento, infatti, si riferisce alle carenze organizzative e del sistema dei controlli interni alla S.I.M. ed è evidentemente funzionale al rispetto di standard unitari di corretta gestione degli operatori finanziari attivi sul mercato; il secondo invece, affidato a CONSOB, riguarda i profili di inadempimento, da parte della S.I.M. e dei suoi operatori, degli obblighi di adottare procedure idonee a garantire l’efficiente, corretto e trasparente svolgimento dei servizi di intermediazione finanziaria e delle attività di investimento, in funzione di protezione tanto del cliente, ritenuto soggetto debole nell’ambito del rapporto intersoggettivo corrente tra questi e l’operatore finanziario, quanto della corretta gestione dei servizi sul mercato finanziario.

Nè, del resto, la contemporanea attivazione di due distinti procedimenti sanzionatori in relazione al medesimo fatto è ritenuta dalla giurisprudenza della Corte E.D.U. contraria ai principi convenzionali, qualora i predetti procedimenti siano tesi a sanzionare diversi profili della condotta antisociale realizzata dal soggetto e a condizione che tra le due procedure sussista una connessione sostanziale e cronologica, che il trattamento sanzionatorio sia nel complesso proporzionato e comunque prevedibile nella sua articolazione ed entità, che sia assicurata l’unicità della raccolta e, ove possibile, della valutazione della prova, ed infine che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo da assicurare la proporzionalità complessiva della pena in concreto irrogata (cfr. Corte E.D.U., Grande Camera, sentenza 15 novembre 2016, A e 8 c. Norvegia, ricorsi n. 24130/11 e n. 29758/11). Dette condizioni sono, nel caso di specie, certamente soddisfatte, posto che i fatti oggetto dei due procedimenti sanzionatori, rispettivamente attivati dalla Banca d’Italia e dalla CONSOB, sono stati accertati all’esito di un’unica attività ispettiva condotta dalla prima, che le due procedure si sono svolte in tempi ragionevolmente coerenti e che, come già affermato, esse mirano a fornire risposta a diversi profili di lesività della condotta contestata.

3. Rinviando, per il terzo motivo alle considerazioni svolte infra, osserva la Corte che le considerazioni appena esposte consentono di pervenire al rigetto anche del quarto motivo, con il quale la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 5,6,190 e 195 t.u.f., della L. n. 689 del 1981, artt. 1 e 9 del principio del ne bis in idem sancito dall’art. 649 c.p.p., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè la nullità del decreto per violazione degli artt. 112,132 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c. e art. 195 t.u.f., per omessa pronuncia e per motivazione inesistente o meramente apparente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Ad avviso dell’ A., la Corte genovese avrebbe dovuto ravvisare la violazione del ne bis in idem a fronte della contemporanea pendenza, per i medesimi fatti, di due procedimenti sanzionatori, l’uno condotto da Banca d’Italia e l’altro invece gestito da CONSOB.

Sul punto, la Corte genovese ha escluso la sussistenza del bis in idem in funzione del fatto che il procedimento amministrativo di competenza di CONSOB non si era ancora concluso con decisione coperta da giudicato.

La doglianza è infondata, da un lato, alla luce della natura non penale delle sanzioni contestate nei due procedimenti di competenza, rispettivamente, di Banca d’Italia e di CONSOB, dall’altro lato, tenuto conto della giurisprudenza della Corte E.D.U. già richiamata a confutazione del secondo motivo di ricorso, ed infine in considerazione del diverso oggetto delle due procedure sanzionatorie di cui si discute.

4. Con il terzo motivo, che per ragioni di connessione va trattato unitamente al quinto e al settimo, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 6,190 e 195 t.u.f., della parte 2 titolo I del Regolamento congiunto CONSOB – Banca d’Italia del 29 ottobre 2007, della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 3,14 e 22, L. n. 241 del 1990, art. 3, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 richiamato dalla L. n. 689 del 1981, art. 22 art. 2697 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; la violazione degli artt. 6-1 e 6-3 della Convenzione E.D.U. e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.; la nullità del decreto per violazione degli artt. 111 Cost., artt. 112 e 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. per motivazione inesistente o meramente apparente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè l’omesso esame di fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Ad avviso della ricorrente, la Corte di Appello avrebbe dovuto ravvisare la nullità del provvedimento sanzionatorio impugnato a fronte della genericità degli addebiti e della mancata indicazione della corrispondente specifica norma di condotta violata.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione, sotto diversi profili, degli artt. 6,190 e 195 t.u.f., della parte 2 titolo I del Regolamento congiunto CONSOB – Banca d’Italia del 29 ottobre 2007, della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 3,14 e 22 del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, artt. 2697 e 2700 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova, nonchè degli artt. 24 e 111 Cost., artt. 738,115,116 e 210 c.p.c., art. 6-1 della Convenzione E.D.U. e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; la nullità del decreto per motivazione inesistente o meramente apparente in violazione degli artt. 111 Cost., art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. e art. 195 t.u.f., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè l’omesso esame di fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 Secondo la ricorrente, la Corte di Appello avrebbe acriticamente recepito le contestazioni contenute nel provvedimento amministrativo impugnato, senza approfondire adeguatamente il profilo della prova degli addebiti contestati espressamente in sede di opposizione.

Con il settimo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 5,6,21,190 e 195 t.u.f., artt. 2381,2391 e 2392 c.c., artt. 16,23 e della parte 2 titolo I del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007, 54 del Regolamento intermediari adottato con Delib. CONSOB n. 16190 del 2007, artt. 115 e 116 c.p.c., della L. n. 241 del 1990, art. 3, della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 3, 14 e 22, art. 6-1 della Convenzione E.D.U. e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., dei principi del giusto processo, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 degli artt. 1322 e 2697 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; l’omesso esame di fatti decisivi in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; nonchè la nullità del decreto per violazione degli artt. 112,132 e 135 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c. e art. 195 t.u.f. e per motivazione inesistente o meramente apparente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Ad avviso dell’ A., la Corte genovese avrebbe erroneamente ritenuto sussistente la sua responsabilità per le condotte genericamente indicate dal provvedimento impugnato ed occupandosi di meno di un terzo dei fatti considerati negli addebiti.

Le tre censure, che – come detto – meritano un esame congiunto, sono, nel loro complesso, infondate.

Sotto il primo profilo, evidenziato nel terzo motivo, si osserva che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, in tema di ricorso per cassazione, qualora il ricorrente prospetti un difetto di motivazione che non riguarda un punto di fatto, bensì un’astratta questione di diritto, il giudice di legittimità, peraltro investito, a norma dell’art. 384 c.p.c., del potere di integrare e correggere la motivazione della sentenza impugnata, è chiamato a valutare se la soluzione adottata dal giudice del merito sia oggettivamente conforme alla legge, piuttosto che a sindacarne la motivazione, con la conseguenza che anche l’eventuale mancanza di questa deve ritenersi del tutto irrilevante, quando il giudice del merito sia, comunque, pervenuto ad una esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame (Cass. 28 maggio 2019, n. 14476).

Ciò posto, un primo punto da considerare è che le sanzioni delle quali si discute, irrogate ai sensi dell’art. 195 t.u.f. non hanno natura sostanzialmente penale, alla stregua dei criteri elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo (come, di recente, ribadito da Cass. 3 gennaio 2019, n. 4).

La Corte Europea dei diritti dell’uomo ha, peraltro, chiarito (ad. es., con la sentenza del 4 marzo 2014, nel caso Grande Stevens c. Italia, par. 120 della motivazione) che le esigenze del processo equo sono più rigorose in materia penale, come confermato dal fatto che l’art. 6, par. 2 e 3 della Convenzione è appunto dedicato alle garanzie della persona accusata di un reato.

La sentenza Drassich c. Italia del giorno 11 dicembre 2007, come quella resa nel caso Pelissier c. Francia del 25 marzo 1999, menzionate dalla sentenza impugnata, al pari della successiva giurisprudenza convenzionale, hanno riguardo alla portata dell’art. 6, par. 3 della Convenzione, con riferimento al diritto dell’accusato di essere informato in maniera dettagliata del contenuto dell’accusa.

Naturalmente, siffatta precisazione non esclude che l’equità del processo di cui al precedente par. 1 dell’art. 6 non debba essere apprezzata sul piano della verifica dei modi attraverso i quali è garantito il diritto di difesa della parte coinvolta.

E, tuttavia, in questa prospettiva, che nel diritto interno trae alimento essenzialmente dall’art. 24 Cost., non vi è motivo di disattendere una valutazione funzionale che abbia riguardo, in relazione alla particolare tipologia del processo del quale si discute, alle concrete possibilità di comprendere la portata della pretesa sanzionatoria amministrativa, ossia di conseguire una effettiva conoscenza dei contorni fattuali dell’accusa e il pieno svolgersi del diritto di difesa.

E ciò non senza aggiungere che, nel quadro di tale valutazione, assume un ruolo fondamentale la difesa tecnica assicurata nel nostro ordinamento.

Persino nella materia penale la Corte di Strasburgo ha sottolineato il ruolo imprescindibile di tale funzione ai fini di comprendere l’oggetto del processo, sottolineando il ruolo del ricorso a consulenti illuminati (v., di recente, sentenza 14/04/2015, Contrada c. Italia, p. 79).

Va, in conclusione, ribadito, anche alla luce della evoluzione della giurisprudenza di Strasburgo, che non sussiste alcuna violazione del diritto di difesa quando sia riscontrabile, come nel caso in esame, la puntuale individuazione delle condotte irregolari riscontrate e l’indicazione, sia pure in termini generali, delle previsioni normative, primarie e secondarie, che si assumono violate (v., ad es. Cass. 14 dicembre 2015, n. 25141).

Le censure contenute nel quinto e nel settimo motivo sono inammissibili, in quanto si risolvono in una richiesta di riesame delle valutazioni e del convincimento del giudice di merito tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, estranea alla natura ed ai fini del giudizio di Cassazione (Cass. Sez. Un., 25 ottobre 2013, n. 24148). Nè, per altro verso, è consentito in questa sede il sindacato sulla scelta, operata dal giudice di merito, delle risultanze probatorie ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, posto che essa involge apprezzamenti di fatto riservati al predetto giudice, il quale d’altro canto, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (v., ad es., Cass. 23 maggio 2014, n. 11511).

Peraltro, il decreto impugnato indica in modo dettagliato i motivi per cui la Corte ligure ha ritenuto dimostrata la sussistenza delle varie contestazioni. In particolare, il giudice di merito ha ritenuto che “… dalla lettura degli addebiti emerge in modo chiaro che oggetto delle contestazioni non sono i comportamenti ivi attribuiti a singoli soggetti titolari di specifici ruoli o funzioni all’interno della società, bensì le carenze organizzative e la mancata predisposizione di presidi idonei ad intercettare e risolvere le situazioni di conflitto di interesse o identificare e correggere modalità operative erronee o illegittime, condotta ascrivibile agli organi di direzione e controllo, di cui faceva parte A. quale componente del Consiglio di Amministrazione” ed ha proseguito (richiamando Cass. 4 settembre 2014, n. 18683) affermando che “… se l’obbligo dell’intermediario di disporre procedure idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi di investimento esige una modulazione rimessa alla discrezionalità dell’imprenditore, esso lo vincola però al tempo stesso all’attuazione dell’obiettivo prefigurato dalla norma primaria, con la precisazione ulteriore che se le norme regolamentari non delineano uno specifico modello ideale di procedura, ciò dipende dalla volontà del legislatore di lasciare ampia discrezionalità agli intermediari nella predisposizione in concreto delle procedure ritenute più idonee, senza che ciò possa tradursi in un limite per l’organo di vigilanza nella valutazione della congruità di tali procedure rispetto al fine delle norme che le hanno contemplate”.

La Corte territoriale esamina poi in dettaglio, respingendoli, i vari motivi di opposizione formulati dall’ A., affrontando sia la questione dell’inquadramento giuridico della posizione del componente del consiglio di amministrazione che le singole condotte.

E la circostanza che i fatti esaminati siano stati sufficienti a ritenere concretate le violazioni contestate e congrua la risposta sanzionatoria, non vale ad integrare alcun vizio dell’apparato motivazionale, in relazione agli altri addebiti.

5. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 195 t.u.f., della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 3 e 14, art. 2697 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova, degli artt. 115 e 116 c.p.c., del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè la nullità del decreto impugnato per violazione dell’art. 112 c.p.c. e motivazione inesistente o apparente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e omesso esame di fatti decisivi in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Ad avviso della ricorrente, la Corte di Appello avrebbe erroneamente ritenuto tempestiva la contestazione degli addebiti, senza considerare che Banca d’Italia aveva concluso la prima ispezione su Abbacus S.I.M. s.p.a. nel gennaio 2012, i cui esiti erano contenuti nella comunicazione inviata da Banca d’Italia nell’aprile del 2012.

La censura è infondata.

Questa Corte ha ripetutamente affermato il principio, che merita di essere ribadito, per cui “in tema di sanzioni amministrative, il termine per la contestazione all’interessato, stabilito, a pena di decadenza, dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 14 decorre, non già dal momento in cui il fatto è stato acquisito nella sua materialità, ma, dovendosi tener conto anche del tempo necessario per la valutazione della idoneità di tale fatto ad integrare gli estremi (oggettivi e soggettivi) di comportamenti sanzionati come illeciti amministrativi, da quando l’accertamento è stato compiuto o avrebbe potuto ragionevolmente essere effettuato dall’organo addetto alla vigilanza delle disposizioni che si assumono violate. Qualora, pertanto, il soggetto abilitato a riscontrare gli estremi della violazione sia diverso da quello incaricato della ricerca e della raccolta degli elementi di fatto, l’atto di accertamento non può essere configurato fino a quando i risultati delle indagini svolte dal secondo non siano portati a conoscenza del primo, dovendo escludersi che le attività svolte dai due diversi organi possano essere considerate unitariamente al fine di valutare la congruità del tempo necessario per l’accertamento delle irregolarità e, conseguentemente, la ragionevolezza di quello effettivamente impiegato dall’amministrazione (v., ad es., Cass. 19 maggio 2004, n. 9456; in termini, cfr. anche Cass. 4 febbraio 2005, n. 2363; Cass. 30 maggio 2006, n. 12830; Cass. 5 dicembre 2006, n. 25916; Cass. 18 aprile 2007, n. 9311).

Nè, per altro verso, pur dovendo apprezzare la congruità del tempo complessivamente impiegato dall’Amministrazione in relazione alla complessità degli accertamenti da svolgere nell’ambito del singolo procedimento sanzionatorio, il giudice ha il potere di sostituirsi alla stessa Amministrazione spingendosi sino a valutare l’opportunità dei singoli atti da questa eventualmente posti in essere (cfr., di recente, Cass. 4 aprile 2018, n. 8326).

Nemmeno è possibile individuare, nel caso di specie, alcuna condotta negligente o arbitraria della P.A. (tale da escludere che il tardivo compimento di atti che quest’ultima avrebbe dovuto o potuto compiere in modo tempestivo comporti lo spostamento in avanti del dies a quo di decorrenza del termine perentorio previsto per la contestazione degli addebiti; cfr., al riguardo, Cass. 29 febbraio 2008, n. 5467).

La decisione impugnata dà infatti atto, a riguardo, che “… la prima ispezione (dalle quale erano emerse risultanze solo ‘parzialmente sfavorevolì: vedi rilievi e osservazioni, in atti, degli ispettori all’esito dell’ispezione stessa) è stata svolta su Abbacus SIM mentre la seconda ispezione è stata svolta su Ingefin Spa, capofila del gruppo di SIM Abbacus e sull’intero gruppo e, quindi, anche su Abbacus SIM, e proprio per il più vasto ambito degli accertamenti sono stati esaminati i rapporti tra Abbacus e Auditors e, in particolare, la coesistenza di ruoli in capo a P.M. presso la SIM e terze società e l’assenza di azioni di monitoraggio e presidio sull’attività del predetto; conseguentemente, da un lato sono emerse circostanze nuove rispetto a quelle esaminate nel corso della prima ispezione, dall’altro le irregolarità già rilevate si sono aggravate così da integrare le violazioni contestate – in particolare relativamente alle funzioni di controllo nella prima ispezione si segnalava la necessità di potenziare gli interventi organizzativi volti ad assicurare piena incisività ai controlli in relazione agli apprezzamenti dei rischi e alla tempestiva adozione delle misure correttive individuate nonchè la necessità di completare i collegamenti di collaborazione con la compliance, oggetto di recente rivisitazione, e con quella per l’antiriciclaggio; nella seconda ispezione, pur dandosi atto di qualche rafforzamento sul finire del 2011 (esternalizzazione della funzione compliance a Unione Fiduciaria, attribuzione di un consigliere non operativo della funzione di risk management) sono state riscontrare le inidoneità del sistema dei controlli in quanto non in grado di intercettare e di rimuovere le anomalie riscontrate dagli ispettori (descritte analiticamente nel documento allegato alla lettera di contestazione) nè di rilevare i profili di criticità insiti nell’operatività di M.”).

Da quanto sopra deriva che le risultanze della prima ispezione sono state superate e integrate da quelle della seconda, svolta a più ampio spettro – segnatamente, non solo su Abbacus S.I.M. S.p.a. ma sull’intero gruppo societario del quale essa faceva parte – e che solo all’esito della seconda ispezione sono emerse nella loro effettiva gravità alcune delle carenze organizzative contestate alla ricorrente.

Del tutto condivisibile, quindi, è la scelta del giudice a quo di calcolare il termine di 180 giorni dall’esito della seconda ispezione, anche in funzione della complessità degli accertamenti e delle valutazioni da svolgere in relazione all’operatività di società operanti nel settore dell’intermediazione finanziaria.

6. Con l’ottavo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 28, art. 6-1 della Convenzione E.D.U., art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., artt. 6,190 e 195 t.u.f., della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 14 e 22, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 art. 2697 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova, degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè la Corte di Appello non avrebbe rilevato l’intervenuta estinzione dell’illecito per effetto del decorso della prescrizione, essendo i fatti contestati risalenti ad oltre un quinquennio anteriore alla lettera di contestazione degli addebiti.

La censura è infondata.

Da un lato va evidenziato che l’illecito di cui si discute, in quanto attinente all’organizzazione dei controlli interni alla S.I.M., ha natura permanente, con la conseguenza che il termine di prescrizione va calcolato non già dall’inizio della condotta contestata, ma dal suo termine o – al massimo – dal momento della contestazione (Cass. 14 giugno 2013, n. 15019; cfr. anche Cass. 23 dicembre 2011, n. 28652). Dall’altro lato, occorre tener presente che la decisione impugnata dà atto che la contestazione degli addebiti è stata notificata il 29 luglio 2013 e che “… non rileva che alcuni comportamenti omissivi fossero già posti in essere nei periodi precedenti in quanto le violazioni per carenze organizzative e nei controlli interni oggetto di contestazione risultano comunque protrattisi nel quinquennio anteriore il 29/07/2013”.

7. Infine, con il nono ed ultimo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, della L. n. 689 del 1981, art. 11,artt. 190 e 195 t.u.f., art. 6-1 della Convenzione E.D.U., art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., art. 2697 c.c., dei principi regolatori dell’onere della prova e degli artt. 115 e 116 c.p.c.. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; la nullità del decreto impugnato per violazione dell’art. 132 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c. e art. 195 t.u.f., per motivazione inesistente o meramente apparente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; l’ulteriore nullità del predetto decreto per violazione dell’art. 112 c.p.c., sempre con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè omesso esame di fatti decisivi in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Ad avviso dell’ A., nel decreto impugnato la Corte di Appello avrebbe preso in considerazione solo alcuni dei vari rilievi contenuti nel provvedimento sanzionatorio impugnato, tutti specificamente contestati dall’odierna ricorrente, affermando che essi sarebbero sufficienti a giustificare tanto la violazione della norma di condotta che la sanzione in concreto irrogata dall’autorità amministrativa. In questo modo, la Corte ligure avrebbe trascurato di considerare che i rilievi non esaminati rappresentavano la maggioranza di quelli mossi con il provvedimento sanzionatorio. Di conseguenza, non sarebbe condivisibile il giudizio conclusivo sulla gravità delle condotte, in quanto di fatto esso è riferito solo ad un terzo delle contestazioni di cui al provvedimento impugnato, nè sarebbe stata valutata in alcun modo, a tal riguardo, la personalità e la storia dell’ A..

La censura è infondata.

Il giudice di merito ha invero esaminato i fatti ritenuti più significativi tra quelli oggetto prima della contestazione degli addebiti, e poi del provvedimento amministrativo impugnato e -all’esito di un esame dettagliato delle singole condotte addebitate – li ha ritenuti sufficienti a giustificare la sanzione in concreto irrogata nei confronti dell’odierna ricorrente.

Tale valutazione, che di per sè integra gli estremi di un apprezzamento di fatto insindacabile in Cassazione, è comunque del tutto condivisibile in quanto l’apprezzamento sulla gravità delle condotte contestate, e quindi sulla congruità della sanzione in concreto irrogata al destinatario, non si risolve in un mero calcolo del numero delle singole contestazioni, ma concerne la rilevanza delle specifiche condotte in relazione al bene-interesse protetto dalla norma di condotta violata e dalla corrispondente risposta sanzionatoria prevista dall’ordinamento. Quando pertanto la Corte territoriale afferma che “… tutto quanto sopra esposto giustifica ampiamente sia la violazione contestata che la sanzione applicata (Euro 43.500,00) senza che occorra procedere ad un esame dettagliato degli ulteriori fatti ritenuti anch’essi integranti la fattispecie addebitata”, esprime una valutazione sull’importanza e la gravità dei fatti che non è in rapporto con il numero delle contestazioni sollevate nel provvedimento sanzionatorio impugnato, ma con la loro rilevanza ai fini degli interessi protetti dall’ordinamento.

8. In definitiva, il ricorso va rigettato.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 11 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2020

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