Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3841 del 14/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 14/02/2017, (ud. 23/11/2016, dep.14/02/2017),  n. 3841

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23297-2011 proposto da:

VAMS INGEGNERIA S.R.L., (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO

TRIESTE 61, presso l’avvocato TIZIANA SGOBBO, che la rappresenta e

difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A.;

– intimata –

Nonchè da:

RFI RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A. (C.F. (OMISSIS)), già FERROVIE

DELLO STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE REGINA MARGHERITA

290, presso l’avvocato PAOLO CARBONE, che la rappresenta e difende,

giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale

condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

VAMS INGEGNERIA S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO

TRIESTE 61, presso l’avvocato TIZIANA SGOBBO, che la rappresenta e

difende, giusta procura a margine del controricorso al ricorso

incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 803/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 24/02/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/11/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato MANCINI GIANCARLO, con delega,

che si riporta agli atti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immsacolata, che ha concluso per l’inammissibilità, in

subordine rigetto con assorbnimento dell’incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 19/1-24/2/2011, la Corte d’appello di Roma ha respinto l’appello di Vams Ingegneria s.r.l. nei confronti della Rete Ferroviaria Italiana avverso la sentenza del Tribunale, che aveva respinto la domanda risarcitoria avanzata in relazione al contratto d’appalto per la linea alta velocità (OMISSIS), per l’intervenuta decadenza ex art. 44 condizioni generali di contratto relative alla disciplina del settore lavori e forniture delle FFSS, non avendo la Vams, a seguito della sospensione dei lavori, formulato la riserva nel termine di giorni 15, prescritto a pena di decadenza (il fermo lavori era stato disposto dall’allora ente committente il 16/2/1989, i lavori erano ripresi il 14/3/1991 e la riserva era stata avanzata in occasione del verbale di ripresa lavori e ribadita con l’indicazione del quantum richiesto, con le lettere del 27/3/1991 e 9/2/1993). Secondo il Tribunale, la riserva andava formulata nel termine di gg. 15 dalla sospensione dei lavori del 16/2/1989.

La Corte del merito, per quanto ancora interessa, ha ritenuto la non tardività, ritenendo che, stante la natura continuativa della sospensione, l’apposizione della riserva alla ripresa dei lavori e ribadita nei 15 giorni dalla ripresa stessa con la lettera del 27/3/91 era stata tempestiva, in quanto avvenuta nel momento di emersione del fatto produttivo dei maggiori costi per l’appaltatore, e quindi con la formulazione nel verbale di ripresa lavori, dato che soltanto a tale data l’appaltatore era stato in grado di apprezzare pienamente l’incidenza negativa della sospensione a tempo indeterminato, e quindi il danno, che era stato prodotto dall’eccessiva durata della sospensione(oltre due anni; l’esecuzione dell’opera era stata prevista in 210 giorni naturali consecutivi, ed era scarsamente giustificabile la sospensione per l’acquisizione dei pareri di conformità da parte degli enti territoriali interessati al progetto, consistendo l’opera appaltata nella fornitura di servizi di elaborazione grafica per la redazione del progetto esecutivo generale della linea AV (OMISSIS).

Ha però respinto la domanda di danno (la società aveva a riguardo dedotto il mancato riutilizzo del personale e delle attrezzature impegnate, l’aumento dei costi della squadra tipo e delle attrezzature e la ripetizione delle operazioni di organizzazione del lavoro alla ripresa), per non avere la parte fornito la prova certa ed adeguata del pregiudizio sofferto, nè era possibile disporre C.T.U., atteso che la prova documentale, riferibile per lo più a spese per il personale e collaboratori professionali della PR.AS. Ingegneria s.r.l., successivamente incorporata dalla Vams che aveva messo a disposizione del proprio personale per accordi interni con la prima, non poteva essere adeguatamente valorizzata vista la genericità della dichiarazione del teste I. sulla composizione ed inattività della cd. squadra tipo; erano assolutamente opinabili i conteggi della società nè era possibile la valutazione equitativa in carenza di prova degli elementi costitutivi della domanda.

Ricorre avverso detta sentenza la società Vams, con ricorso affidato a quattro motivi.

Si difende con controricorso Rete Ferroviaria Italiana e propone ricorso incidentale condizionato basato su tre motivi.

Vams ha depositato controricorso a ricorso incidentale.

Il Collegio ha disposto la redazione della sentenza in forma semplificata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo motivo, la soc. Vams denuncia il vizio di motivazione e la violazione e falsa applicazione dell’art. 61 c.p.c.; sostiene che la Corte del merito non ha dato motivazione congrua della mancata disposizione della C.T.U., ha affermato che correttamente questa non era stata disposta dal Tribunale, che sul punto non si è pronunciato, avendo deciso sulla base di una preliminare, pur annunciando il ricorso alla consulenza d’ufficio all’esito della prova testimoniale, e quindi la Corte del merito ha deciso su di una supposizione, motivando per relationem.

1.2.- Col secondo, la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 1223 e 2967 c.c. e del vizio di motivazione; sostiene di avere individuato il danno, consistente essenzialmente nell’aumento dei costi, e che erroneamente la Corte d’appello ha ritenuto che l’accertamento non richiedesse specifiche cognizioni tecniche; di avere chiesto la C.T.U. sulla base di produzione documentale, di talchè non poteva ritenersi la stessa esplorativa e che erratamente il Giudice del merito ha compiuto un esame indistinto dell’ asserita mancata prova del danno e della mancata prova della sua quantificazione.

1.3.- Col terzo, denuncia il vizio di motivazione e la violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c. in relazione alla valutazione equitativa del danno.

1.4.- Col quarto, della violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. e del vizio di motivazione sulle spese del secondo grado, per non avere la Corte del merito considerato la soccombenza reciproca, visto l’accoglimento del capo di domanda relativo alla illegittimità della sospensione.

2.1. – Col primo e col secondo motivo del ricorso incidentale condizionato, RFI si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c., in relazione all’art. 44 condizioni generali.

Nel primo motivo, sostiene che la norma contrattuale è chiarissima nel porre a carico dell’appaltatore l’onere di formulare, a mezzo racc. a.r., quindi sganciato da documenti dell’appalto, ogni contestazione o riserva entro 15 giorni dal momento della conoscibilità dei fatti generatori dei danni, e non dei danni, e la conoscenza delle cause della sospensione rendeva eseguibile la disamina della eventuale illegittimità: la Corte del merito ha errato nella valutazione dell’art. 44 delle condizioni generali, che non si riferisce alla necessità che si siano verificati concretamente danni obiettivamente apprezzabili.

Nel secondo motivo, Rete Ferroviaria sostiene che, anche ad accedere all’interpretazione della Corte del merito, nella stessa tesi di controparte il danno si sarebbe verificato nei primi 60 giorni di sospensione a tale data ove va decorrere termine dei 15 giorni per sollevare la riserva.

2.2.- Col terzo, si duole del vizio di motivazione in relazione al capo di pronuncia sulla asserita tempestività dell’iscrizione della riserva; sostiene che proprio l’indeterminatezza della durata espone l’appaltatore ad evidente rischio e che è errato sostenere che la durata provoca il danno, mentre si limita ad incidere sulla quantificazione dello stesso.

3.1.- Il terzo motivo del ricorso principale, inteso a denunciare il vizio del capo di pronuncia con cui la Corte del merito ha sbrigativamente escluso la possibilità di liquidare equitativamente il danno, potrebbe ritenersi accoglibile, con ciò divenendo scrutinabile il ricorso incidentale condizionato, il cui primo motivo si palesa fondato; e che pertanto, per il principio della ragione più liquida della decisione, assume valenza dirimente.

Ed infatti, questa Corte si è ripetutamente espressa sul capitolato d’appalto delle Ferrovie anche in relazione ai fatti c.d. continuativi, come le sospensioni, a cominciare dalle pronunce più risalenti, 6332/88 e 4563/92, sino alla più recente 21734/2016, rilevando (sent. 6443/2009) che: A) in tema di appalti di opere pubbliche, l’onere della riserva trova applicazione anche per le opere eseguite dalle Ferrovie dello Stato, secondo i capitolati generali approvati il 9 aprile 1909 e il 3 maggio – 14 luglio 1922, a norma dei quali deve ritenersi cogente per l’appaltatore l’onere di iscrivere la sua riserva nel termine di cinque giorni; B) tale termine decorre dal momento in cui, nel mondo fenomenico, si verifica obiettivamente la denunciata diversità della situazione di fatto rispetto a quella programmata, a prescindere sia dai suoi ulteriori sviluppi nel prosieguo e dalla previsione della sua ripetitività, del suo permanere o venir meno, sia – ed a maggior ragione – dall’apprezzamento da parte dell’appaltatore della potenzialità dannosa e delle conseguenze lesive dell’evento; che ha, dunque, “carattere oggettivo, e rivela con chiarezza ed univocità la comune volontà delle parti di subordinare l’onere suddetto esclusivamente al “verificarsi” in senso materiale e fenomenico, del fatto o della situazione fattuale, o se si vuole dell’accadimento che aveva dato causa alla maggiore pretesa”; C) ciò anche in presenza dei cosiddetti fatti lesivi produttivi di danno continuativo, con la conseguenza che, soltanto ove non sussistano elementi o dati sufficienti, come può accadere soprattutto per gli eventi prodotti da una serie causale di non immediata e normale percezione, l’onere di apporre la riserva non può considerarsi attuale: ferma rimanendo la regola che anche in tal caso l’onere della riserva si sposta meramente nel tempo ed insorge(non già sempre e comunque all’atto della ripresa dei lavori, che costituisce il momento ultimo), ma allorchè la rilevanza onerosa del protrarsi della sospensione divenga immediatamente percepibile.

E specificamente, le sentenze 11647/2016, che ha esaminato la medesima sospensione 1989-1991, e 9244/2012 che ha giudicato nella controversia analoga tra le stesse parti dei presente giudizio, si sono espresse nei termini che seguono: “L’art. 44 delle condizioni generali dei contratti di appalto delle Ferrovie dello Stato, incontestatamente operativo nella fattispecie, prescrive che le riserve, da formulare in modo specifico e con la precisazione delle richieste economiche conseguenti ad esse, devono “essere inviate per lettera raccomandata a.r. al Direttore dei Lavori per conto dell’Ente, entro quindici giorni dal momento in cui i fatti e le circostanze su cui si fondano erano conoscibili all’appaltatore”, che, qualora non proponga tali riserve nei termini e con il rispetto delle condizioni di cui sopra, “decade da ogni eventuale diritto di farle valere successivamente o in altra sede”. Ad avviso del ricorrente, fondato sulla costante giurisprudenza di questa Corte, e nel caso sul tenore letterale del menzionato art. 44, non è alla potenzialità dannosa della sospensione dei lavori ma al mero sussistere di questa come fatto continuativamente dannoso, disposto senza una giustificazione normativa o contrattuale, che trovava ragione la riserva, che quindi è stata in sostanza trasmessa con gravissimo ritardo e circa due anni dopo che la direzione dei lavori aveva disposto la sospensione, perciò illegittima ab initio fin dal provvedimento che l’aveva disposta nel 1989. Si tratta di un fatto cd. continuativo da cui si genera la riserva dell’appaltatore, con un giudizio di fatto sulla sua tempestività dal giudice di merito, che va valutato alla stregua della disciplina legale e contrattuale di esso (Cass. 16 dicembre 2000 n. 15485) e che, non a caso, è stato diversamente considerato in primo grado, ove sono stati applicati i menzionati principi, e in appello: ove invece la sentenza impugnata ha confuso il momento in cui il danno sia presumibilmente configurabile, con quello in cui esso sia precisamente quantificabile R.D. n. 350 del 1895, ex art. 54, comma 2. In rapporto alla sospensione dei lavori disposta dalla stazione appaltante a mezzo del direttore dei lavori, infatti questa Corte ha sempre distinto l’evento fenomenico della sospensione dei lavori dalle conseguenze dannose di essa, ritenendo che la riserva, da prospettare comunque neì termini di legge, debba iscriversi, ovvero come nel caso, inviarsi alla committente al momento in cui, secondo la normale diligenza, poteva rilevarsi la potenzialità dannosa della interruzione dei lavori (in tal senso: Cass. 7 luglio 2011 n. 15013, Cass. 17 marzo 2009 n. 6443, 24 giugno 2008 n. 17083). L’onere della prova del tempo in cui poteva e doveva rilevarsi la potenziale dannosità del fatto continuativo generatore del diritto al risarcimento o ai maggiori compensi è a carico dell’appaltatore; e, nel caso, non risulta che la s.r.l. VAMS Ingegneria, nel giudizio di merito, abbia dimostrato che la lesività della sospensione pur contestata e riconosciuta illegittima, o la sua potenziale dannosità, potesse emergere circa due anni dopo la sua adozione, solo dal 14 marzo 1991, data di ripresa dei lavori, entro quattordici giorni dalla quale, in data 28 marzo 1991, la riserva fu proposta con la lettera di cui all’art. 44 condizioni generali. In tal caso, infatti la riserva si è trasmessa, quando “i fatti e le circostanze su cui essa si fonda” erano “conoscibili all’appaltatore”, come dimostra la sua stessa richiesta risarcitoria, da molto tempo prima della data conclusiva della sospensione dei lavori; alla quale doveva semmai quantificarsi il complessivo e definitivo ammontare dei danni dalla stessa provocati. Anche a non ritenere immediata la consapevolezza della pur affermata illegittimità della sospensione motivata al di fuori di ogni previsione normativa o contrattuale ma non necessariamente in contrasto con leggi imperative che impongano di valutare le osservazioni di comuni e Regione sul progetto di massima delle linee ferroviarie, la Corte d’appello ha comunque errato laddove non si è avveduta che sin dal momento in cui si era disposto di fermare le prestazioni della controricorrente senza termine e con motivazione che non rendeva indispensabile tale comportamento della committente, perciò disvelando prevedibili conseguenze onerose e pregiudizievoli, peraltro a tempo indeterminato quanto meno per il mantenimento del cantiere ed i costi aggiuntivi da sostenere senza alcuna garanzia di ripresa dei lavori (Cass. 21734/2016 cit.), l’appaltatrice doveva formulare la riserva. In base ad una risalente giurisprudenza di questa Corte, quest’ultima, per il solo sospetto di un comportamento illegittimo e prima ancora del rilievo dei danni, avrebbe dovuto, sin dal 1989, inviare la lettera con la riserva al direttore dei lavori(Cass. 2 luglio 1981 m. 4285). E non poteva che riconoscersi la tardività della riserva apposta dopo la ripresa dei lavori, pur essendo chiaro a quella data che il danno, coincidente con la durata stessa dei fermo dei lavori, non solo era “maturato giorno per giorno…”, ma si era addirittura esaurita.

Conclusivamente ai principi ed alle argomentazioni esposte nella sentenza 9244/2012 e succ. va data continuità.

3.1.- Accolto il primo motivo del ricorso incidentale,ed assorbiti i restanti motivi del ricorso incidentale, nonchè il ricorso principale, va cassata la pronuncia impugnata e, non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, con la reiezione della domanda della Vams Ingegneria.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono alla soccombenza.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli ulteriori motivi di detto ricorso, nonchè i motivi del ricorso principale; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, respinge la domanda della Vams Ingegneria s.r.l. e condanna detta parte alle spese del giudizio, liquidate per il primo grado, in Euro 1800,00 per diritti, Euro 5400,00 per onorari, Euro 100,00 per esborsi; per il secondo grado, in Euro 2000,00 per diritti, Euro 6100,00 per onorari, Euro 150,00 per esborsi; per il presente grado di giudizio, in Euro 5600,00, oltre Euro 200,00 per esborsi, il tutto oltre spese generali per i gradi di merito, e forfettarie per il presente giudizio, ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2017