Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 384 del 10/01/2014

Civile Sent. Sez. L Num. 384 Anno 2014
Presidente: ROSELLI FEDERICO
Relatore: D’ANTONIO ENRICA

SENTENZA

sul ricorso 29556-2010 proposto da:
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del
Presidente del Consiglio pro tempore, CONSIGLIO DI
STATO, in persona del Presidente pro tempore, T.A.R.
CAMPANIA SEZIONE DI NAPOLI, .T.A.R. CAMPANIA SEZIONE DI
SALERNO, in persona
2013
3115

F3

dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, SEGRETARIATO GENERALE
DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA,

in persona del

Segretario Generale pro tempore, domiciliati in ROMA,
•

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE
DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

Data pubblicazione: 10/01/2014

– ricorrenti –

i 1onchè1 contro
CAVALIERE GIUSEPPE C.F. CVLGPP5OTO8A487E;
– intimato –

Nonché da:

domiciliato in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO 92(C/0
STUDIO CARLINI) presso lo studio dell’avvocato
LEOPOLDO FIORENTINO, rappresentato e difeso
dall’avvocato VENTURA DOMENICO, giusta delega in atti;
-controricorrente e ricorrente incidentale contro

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, CONSIGLIO DI
STATO, T.A.R. CAMPANIA SEZIONE DI NAPOLI, T.A.R.
CAMPANIA SEZIONE DI SALERNO, SEGRETARIATO GENERALE
DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA SEZIONE DI NAPOLI;
– intimati –

avverso la sentenza n. 360/2009 della CORTE D’APPELLO
di SALERNO, depositata il 07/12/2009 R.G.N. 419/07;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 05/11/2013 dal Consigliere Dott. ENRICA
D’ANTONIO;
udito l’Avvocato FEDELE FABRIZIO;
udito l’Avvocato FIORENTINO LEOPOLDO per delega
VENTURA DOMENICO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore

CAVALIERE GIUSEPPE CVLGPP5OTO8A487E, elettivamente

Generale Dott. MARCELLO MATERA, che ha concluso per il
rigetto del ricorso principale e rigetto

dell’incidentale.

RG n 29556/2010
Presidenza del Consiglio dei Ministri, TAR Campania, TAR Sez Salerno,
Consiglio di Stato / Cavaliere Giuseppe
Svolgimento del processo
Con sentenza depositata il 7 dicembre 2009 la Corte d’Appello di Salerno ha confermato la sentenza
del Tribunale di rigetto della domanda di Giuseppe Cavaliere, dipendente del Tar sezione di
Salerno con mansioni attuali di direttore amministrativo( ex IX qf) dell’area C3, all’inquadramento
nel superiore livello dirigenziale. In parziale riforma della sentenza del Tribunale, tenuto conto
della prescrizione, ha condannato i convenuti , Presidenza del Consiglio dei Ministri, Tar
Campania, Tar sezione Salerno e Consiglio di Stato, al pagamento a favore del lavoratore delle
differenze retributive tra il livello posseduto e la qualifica di dirigente dall’I ottobre 1999 al 3
giugno 2003 per i periodi di effettiva prestazione delle mansioni dirigenziali ,ma con esclusione
dell’indennità di risultato e di posizione.
La Corte territoriale, dopo aver confermato l’insussistenza del diritto del Cavaliere
all’inquadramento superiore sia per l’assenza di un motivo specifico di impugnazione della sentenza
del Tribunale sul punto ,sia comunque sulla base dell’articolo 56, comma 6i, del decreto legislativo
n. 29 del 1993 e art 52 del TU n. 165/2001, ha affermato che il ricorrente aveva effettivamente
svolto mansioni superiori nel senso indicato dal terzo comma dell’articolo 52 del decreto legislativo
n. 165 del 2001 in quanto dette mansioni erano state di fatto svolte per lungo tempo ( 8 anni ) con
l’attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo , quantitativo e temporale dei compiti
propri di tale mansione, con conseguente diritto al corrispondente trattamento economico.
La Corte territoriale ha ,invece, escluso che l’esercizio delle mansioni superiori potesse
configurare la mera reggenza dell’ ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare. Ha,
altresì , escluso che il Cavaliere avesse svolto funzione vicaria del dirigente , ipotesi configurabile
in caso di assegnazione temporanea per sostituzione di altro dipendente sempre che tali mansioni
fossero espressamente previste nel profilo di appartenenza dalla normativa contrattuale. Nella
specie, secondo la Corte territoriale ,pur tenendo conto che il profilo lavorativo relativo alla
posizione C3 di cui all’allegato A del CCN L comparto ministeri del 1999 ricomprendeva
l’espletamento di mansioni superiori per temporanea sostituzione della superiore posizione
dirigenziale per vacanza del posto, così come pure l’articolo 37, comma terzo della legge n. 136 del
1982 (recante la disciplina dell’ordinamento della giustizia amministrativa) prevedeva “lavoratori
che per le specifiche professionalità assumono temporaneamente funzioni dirigenziali in assenza del
dirigente titolare”, la notevole durata dell’adibizione del Cavaliere alle mansioni dirigenziali
escludeva la ricorrenza di detta ipotesi con il conseguente diritto del ricorrente a percepire le
differenze retributive.
Circa l’eccezione di prescrizione la Corte territoriale ha rilevato che il Cavaliere aveva depositato
documentazione attestante la prova dell’inoltro a tutte le autorità convenute della convocazione
davanti alla competente commissione di conciliazione con la conseguenza che, in riforma della
sentenza del Tribunale, il diritto del Cavaliere a percepire le differenze retributive doveva decorrere
dal 1 ottobre 1999 e per i periodi di effettiva prestazione con esclusione dell’indennità di risultato,
non verificabile attesa la presenza comunque del titolare della funzione, e quella di posizione,
collegata al possesso del relativo status.
Avverso la sentenza ricorrono in cassazione la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Consiglio di
Stato, il Tar Campania, il Tar Campania sezione di Salerno, il Segretariato generale della giustizia
amministrativa formulando un unico articolato motivo.
Si costituisce Giuseppe Cavaliere depositando controricorso con ricorso incidentale. Entrambe le
parti hanno depositato memoria ex art 378 cpc.
Motivi della decisione.
11 ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti in quanto proposti avverso la medesima
sentenza.

Deve essere respinta, preliminarmente, l’eccezione formulata dal controricorrente di
decadenza dei ricorrenti dall’impugnazione in quanto effettuata oltre il termine di sei mesi previsto
dall’art 327 cpc, come modificato dall’art 46 , comma 17, dellal. n 69/2009 .
La modifica dell’art 327 cpc , introdotta dall’ari 46 citato che ha sostituito il termine di decadenza
di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza l’originario termine annuale, è applicabile, ai sensi
dell’art 58, I comma, della predetta legge, ai soli giudizi instaurati dopo la sua entrata in vigore e,
quindi dal 4/7/2009 , restando irrilevante il momento dell’instaurazione di una successiva fase o di
un successivo grado di giudizio ( in tal senso cfr Cass. n 15741/20013; n 17060/2012). Ne
consegue che al giudizio in esame, iniziato in primo grado ben prima del 4/7/2009, trova
applicazione il termine annuale che risulta rispettato.
I ricorrenti denunciano violazione dell’articolo 37 della legge n. 186 del 1982 ( ordinamento
della giustizia amministrativa ) e della declaratoria della posizione economica C3, profilo
professionale coordinatore, di cui all’articolo 7 del C.C.N.L. 1998/2001 del Consiglio di Stato e dei
TAR sottoscritto in data 8 settembre 2000.
Rilevano che le mansioni svolte dal Cavaliere, lungi dal sostituire in toto il dirigente Basile,
titolare della sede di Salerno ma assegnato al TAR Campania per tre e poi quattro giorni a
settimana, erano riconducibili alla qualifica di coordinatore amministrativo C3 e che ciò si
evinceva dalle declaratorie contrattuali nelle quali il coordinatore amministrativo è colui che
“nell’ambito di uffici di notevole complessità e rilevanza sono preposti alla direzione di un servizio
o di un settore con funzioni vicarie del dirigente”.
Deducono che l’articolo 37 citato prevedeva che in caso di assenza, impedimento dell’impiegato
con qualifica dirigenziale, o in caso di vacanza temporanea del posto, le funzioni di segretario
generale del Tar fossero esercitate dall’impiegato presente nell’ufficio che rivestiva la qualifica più
elevata o che avesse maggiore anzianità.
Osservano , inoltre, che la Corte d’Appello aveva richiamato erroneamente la declaratoria del
profilo C3 di cui al C.C.N.L. comparto ministeri del 1999 e non quello del CCNL integrativo
dell’amministrazione ,(che doveva prevalere sulle declaratorie del comparto ministeri), in base al
quale il profilo di coordinatore amministrativo posizione economica C3 fa riferimento a lavoratori
che “nell’ambito di uffici di notevole complessità e rilevanza sono preposti alla direzione di un
servizio settore con funzione vicaria del dirigente “.
In tale contesto, secondo i ricorrenti, non spettava la corresponsione delle differenze retributive in
quanto l’attività svolta dal Cavaliere rientrava, ai sensi dell’articolo 37 citato nonché delle
declaratoria della posizione economica C3 di cui all’articolo 7 del C.C.N.L, in un’ipotesi tipica di
sostituzione vicaria senza che potesse rilevare la durata anche prolungata nel tempo della
sostituzione per assenza o impedimento del titolare della posizione funzionale superiore.
Rilevano che comunque anche applicando il C.C.N.L. per il comparto ministeri non sussisteva il
diritto del Cavaliere alle differenze retributive svolgendo questi funzioni vicarie in quanto la sede
del Tar Salerno non era vacante e la sostituzione del dirigente costituiva un adempimento doveroso
legislativamente previsto e disciplinato anche dalla normativa contrattuale collettiva integrativa del
personale della giustizia amministrativa.
Il motivo è infondato.
Secondo i ricorrenti le mansioni svolte dal Cavaliere , in assenza del dirigente applicato presso la
sede di Napoli per tre e poi quattro giorni a settimana, costituivano esercizio della funzione
vicaria del dirigente con esclusione del diritto alla retribuzione superiore in quanto la sostituzione
del dirigente costituiva un adempimento doveroso legislativamente previsto e disciplinato anche
dalla contrattazione collettiva dello specifico comparto.
La Corte territoriale ha evidenziato che per lunghissimo tempo , ben otto anni, il Cavaliere aveva
svolto in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale le mansioni
dirigenziali attesa l’applicazione fino a quattro giorni a settimana ad altro ufficio del dirigente
titolare .

3
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La Corte ha poi affermato che , pur valutato che il carattere vicario delle mansioni svolte
precludeva il diritto del dipendente pubblico inquadrato nella posizione economica C3
all’inquadramento superiore ed anche il diritto alla maggiore retribuzione per il periodo della
sostituzione, ha, tuttavia, sottolineato che l’esclusione del riconoscimento del diritto alla
maggiore retribuzione dirigenziale riguardava l’ipotesi del dipendente inquadrato nella posizione
economica C3 che avesse assunto solo “temporaneamente” funzioni dirigenziali in sostituzione del
direttore amministrativo.
Secondo la Corte , pertanto, la notevole durata dell’adibizione ( circa 8 anni) del Cavaliere alle
mansioni dirigenziali giustificava il suo diritto alle differenze retributive .
La decisione della Corte territoriale appare corretta e conforme ai principi affermati da questa
Corte.
Deve, in primo luogo rilevarsi che i ricorrenti non hanno formulato specifiche censure sia in ordine
alla durata di circa 8 anni dell’adibizione del Cavaliere alle superiori mansioni , sia in ordine alla
pienezza dei compiti superiori di fatto svolti sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale,
accertamento di fatto che , del resto, è demandato al giudice di merito e da effettuarsi sulla base
delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili
professionali pertinenti . La Corte d’Appello non si è discostata, sul punto, dai principi affermati da
questa Corte ( cfr Cass n. 16469/2007, n 13597/2009) secondo cui il dipendente deve provare non
solo di aver svolto tali funzioni superiori ma anche che l’esercizio di mansioni superiori non sia
riconducibile a compiti di “assegnazione temporanea” per sostituzione di altro dipendente ove tali
mansioni siano espressamente previste nella declaratoria contrattuale del profilo di appartenenza.
Il profilo economico C3 di appartenenza del Cavaliere ,di cui all’allegato A del CCNL del comparto
ministeri , ricomprende ” lavoratori che per le specifiche professionalità assumono
temporaneamente funzioni dirigenziali in assenza del dirigente titolare Y , dwart si desume che lo
svolgimento prolungato di dette mansioni non è idoneo ad escludere detto trattamento superiore.
L’Avvocatura Generale lamenta che la Corte d’Appello aveva richiamato erroneamente la
declaratoria del profilo C3 di cui all’allegato A al CCNL comparto Ministeri atteso che era, invece,
applicabile il contratto integrativo generale per gli anni 1998/2001 relativo al personale dipendente
dall’apparato amministrativo del Consiglio di Stato e del TAR, prevalente sulle declaratorie
contenute nel contratto collettivo comparto Ministeri . Tale declaratoria fa riferimento a lavoratori
che, nell’ambito di uffici di notevole complessità e rilevanza sono preposti alla direzione di un
servizio o settore , con funzioni vicarie del dirigente.
I ricorrenti hanno ,poi, richiamato l’art 37 della, comma 3°, della L. n 186/1982, che prevede che
in caso di assenza, impedimento dell’impiegato con qualifica dirigenziale, o in caso di vacanza
temporanea del posto, le funzioni di segretario generale del Tar siano esercitate dall’impiegato
presente nell’ufficio che rivesta la qualifica più elevata o che abbia maggiore anzianità.
La normativa legale e quella della contrattazione collettiva non consentiva, secondo i ricorrenti,
l’accoglimento del ricorso.
Le argomentazioni esposte dai ricorrenti non sono fondate considerato che un’interpretazione
costituzionalmente orientata di detta normativa legale e contrattuale (quest’ultima interpretabile
direttamente da questa Corte ai sensi dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001)
induce a ritenere che la “temporaneità” dello svolgimento della funzione vicaria costituisce
elemento indefettibile al fine di escludere il diritto al trattamento economico superiore.
Che l’adibizione a mansioni superiori determini il diritto alla retribuzione per esse stabilita
costituisce un diretto derivato dell’art. 36 Cost., sicché nessuna norma, ne’ di contrattazione ne’ di
legge, può disattendere tale regola e le norme applicabili debbono essere interpretate in modo tale
da non risultare contrastanti con il dettato costituzionale.(cfr, Cass., n. 4367/2009, n 7342/2010; si
cfr altresì sull’applicabilità dell’art 36 Cost al pubblico impiego SSUU n 25837/2007 secondo cui
“In materia di pubblico impiego contrattualizzato
. l’impiegato cui sono state assegnate, al di
fuori dei casi consentiti, mansioni superiori
.ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della
Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296

•

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–

del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell’art. 36 Cost.; che deve
trovare integrale applicazione – senza sbarramenti temporali di alcun genere – pure nel pubblico
impiego privatizzato, sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo
quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all’attività spiegata, siano
stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni” ; o ancora
Cass . n 8529/2006 secondo cui “Nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, il
conferimento di mansioni dirigenziali a un funzionario è illegittimo, ma, ove tali mansioni vengano
di fatto svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l’attribuzione in modo
prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni, il
lavoratore ha comunque diritto al corrispondente trattamento economico” ; nonché Cass. n.
135972009 “In tema di impiego pubblico contrattualizzato, l’espletamento di fatto di mansioni
dirigenziali da parte di un funzionario è riconducibile all’ipotesi, regolata dall’art. 52, comma 5, del
d.lgs. 31 marzo 2001, n. 165
, relativa al conferimento illegittimo di mansioni superiori, con
conseguente diritto del prestatore al corrispondente trattamento economico, senza che assumano
rilievo le specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale o la diversità
di “carriera” tra le funzioni direttive e la dirigenza, dovendosi assicurare al lavoratore una
retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36 Cost.”) .
In conclusione, pertanto, nella specie la prolungata adibizione del ricorrente a svolgere le funzioni
superiori in considerazione dell’assenza del dirigente, formalmente assegnato alla sezione di
Salerno del TAR ma di fatto applicato presso il TAR di Napoli , devono essere retribuite.
Il ricorso principale va, dunque, respinto.
Con il ricorso incidentale il Cavaliere lamenta il mancato riconoscimento della qualifica superiore
nonché dell’indennità di posizione e di risultato.
Con il primo motivo contesta l’affermazione della Corte secondo cui non avrebbe impugnato in
modo specifico la sentenza del Tribunale sul punto del rigetto della domanda di riconoscimento
della qualifica superiore. Rileva che nell’appello incidentale aveva riprodotto le ragioni che
giustificavano il riconoscimento della qualifica superiore. Ribadisce il suo diritto all’inquadramento
superiore” perché viceversa la norma preclusiva sarebbe palesemente incostituzionale per disparità
di trattamento “considerata la diversa disciplina nel lavoro privato.
A prescindere dalla fondatezza dei rilievi formulati dal Cavaliere avverso la sentenza nella parte in
cui la Corte ha dubitato dell’avvenuta impugnazione della decisione del Tribunale anche nella parte
in cui aveva negato il diritto al superiore inquadramento del ricorrente, deve rilevarsi che le censure
formulate dal Cavaliere con riferimento al rigetto della sua richiesta di riconoscimento della
qualifica superiore sono, comunque, infondate.
“La disciplina della materia dello svolgimento delle mansioni superiori nell’ambito della cd.
contrattualizzazione o privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni, quale risultante dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 nel testo modificato dall’art. 25
del D.Lgs. n. 80 del 1998 e, quanto al D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, comma 6 ed ora riprodotto
nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 ha riconfermato il principio secondo cui l’esercizio di fatto di
mansioni diverse da quelle della qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento
del lavoratore”. ( cfr tra le tante Cass. 25 ottobre 2004 n. 20692). Tale diversità rispetto all’impiego
privato trova giustificazione nelle perduranti peculiarità del rapporto di lavoro pubblico
privatizzato.
E’ infondata, altresì, la richiesta del Cavaliere di percepire l’indennità di risultato tenuto conto dei
presupposti per il suo riconoscimento previsti dall’art 44 del CCNL che, come evidenziato
dall’Avvocatura di Stato, esclude che possa essere liquidata per il solo fatto dello svolgimento delle
mansioni superiori.
Come correttamente rilevato dalla Corte territoriale, è, altresì, infondata la richiesta di liquidazione
dell’indennità di posizione che è collegata al possesso del relativo status.
Per le considerazioni che precedono va respinto anche il ricorso incidentale.

La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese processuali del presente
giudizio.
PQM
La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e quello incidentale ;
compensa le spese processuali relative al presente giudizio.