Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3831 del 16/02/2018


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Civile Ord. Sez. 2 Num. 3831 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: COSENTINO ANTONELLO

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 8878-2014 proposto da:
BOLOGNESI DAVIDE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
E. Q. VISCONTI 20, presso lo studio dell’avvocato RENZO
RISTUCCIA, che lo rappresenta e difende;
– ricorrente contro

CONSOB

COMMISSIONE

NAZIONALE

SOCIETÀ

E

BORSA,

elettivamente domiciliato in ROMA, V.MARTINI GIOVANNI
2017
1075

BATTISTA 3, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE
PROVIDENTI, che lo rappresenta e difende unitamente agli
avvocati ANTONELLA VALENTE, MARIA LETIZIA ERMETES,
MICHELA DINI;
– controricorrente

avverso la sentenza n. 5276/2013 della CORTE D’APPELLO

Data pubblicazione: 16/02/2018

di ROMA, depositata il 20/11/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 13/04/2017 dal Consigliere Dott. ANTONELLO
COSENTINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. FRANCESCO MAURO IACOVIELLO che ha

inflitta ex art.187, rigetto nel resto;
udito

l’Avvocato

RISTUCCIA

Renzo,

difensore

del

ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
uditi gli Avvocati VALENTE Antonella e PINI Michela,
difensori della resistente che hanno chiesto il rigetto
del ricorso.

concluso per cassazione senza rinvio per la sanzione

ci

FATTI DI CAUSA
1. Il Sig. Davide Bolognesi ha chiesto la cassazione della sentenza della corte
d’appello di Roma che ha rigettato l’opposizione da lui proposta avverso la
delibera CONSOB n. 18199 dell’8 maggio 2012, avente ad oggetto l’irrogazione
a suo carico di sanzioni amministrative previste dal decreto legislativo 24
febbraio 1998 n. 58, Testo unico delle disposizioni in materia di

2. Con la suddetta delibera la CONSOB aveva adottato nei confronti del
medesimo Bolognesi (socio e consigliere di amministrazione della società FMR
Art’è) le seguenti misure:
a) aveva irrogato una sanzione pecuniaria di euro 200.000 in relazione
all’illecito di cui all’articolo 187 bis, comma 1, lettera a) del T.U.F.
(insider trading), con riguardo all’acquisto di 30.000 azioni FMR Art’è, dal
medesimo effettuato tra il 19 e il 26 febbraio 2009 sulla base del
possesso dell’informazione privilegiata relativa all’imminente lancio di
una OPA per delisting su tale società, da lui stesso promossa insieme con
altri due soci della stessa FMR Art’è;
b) aveva irrogato una sanzione pecuniaria di euro 100.000 in relazione
all’illecito di cui all’articolo 187 bis, comma 1, lettera c), T.U.F., per aver
il ricorrente indotto la signora Laura Russo a comprare azioni della
medesima società FMR Art’è;
c) aveva irrogato una sanzione pecuniaria di euro 50.000 in relazione
all’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F. a causa del comportamento
dilatorio tenuto dal ricorrente, il quale, dopo aver più volte rinviato la
data dell’audizione cui era stato convocato in qualità di persona
informata dei fatti, si era poi rifiutato di rispondere alle domande;
d) aveva applicato la sanzione accessoria della perdita temporanea dei
requisiti di onorabilità prevista dall’articolo 187 quater, comma 1, T.U.F.,
per la durata di 18 mesi;
e) aveva disposto la confisca per equivalente del profitto e dei mezzi usati
per ottenerlo ai sensi dell’articolo 187 sexies T.U.F., fino alla concorrenza
dell’importo di euro 149.760.
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

intermediazione finanziaria (di seguito: T.U.F.).

3. Il ricorso per cassazione si articola in tre motivi, rispettivamente riferiti alle
statuizioni della sentenza gravata di seguito indicate:
con il primo mezzo si censura la statuizione che ha disatteso l’impugnativa
della sanzione irrogata dalla CONSOB – ai sensi dell’articolo 187 bis, comma
1, lettera c), T.U.F. – per aver il ricorrente indotto la signora Laura Russo a
comprare azioni della società FMR Art’è;

l’impugnativa avverso la sanzione irrogata dalla CONSOB – ai sensi
dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F. – per avere il ricorrente ostacolato
l’attività ispettiva della CONSOB;
con il terzo mezzo si censura la statuizione che ha disatteso l’impugnativa
avverso la confisca per equivalente – ai sensi dell’articolo 187 sexies T.U.F. del profitto ritratto dal ricorrente dalle operazioni di trading effettuate sulla
base del possesso dell’informazione privilegiata, nonché dei mezzi usati per
ottenerlo.
4. La CONSOB ha depositato controricorso.
5. La causa è stata discussa alla pubblica udienza del 13/4/2017, per la quale
tanto il ricorrente quanto la CONSOB hanno depositato memorie illustrative e
nella quale il Procuratore Generale ha concluso come in epigrafe. Il Collegio si
è successivamente riconvocato il 15 ottobre 2017 e, nuovamente, il 24 gennaio
2018 e la presente ordinanza è stata deliberata all’esito di quest’ultima
riconvocazione.

RAGIONI DELLA DECISIONE

6. Il primo motivo di ricorso.

Con il primo motivo, riferito al vizio di cui all’articolo 360 n. 3 c.p.c., il
ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 187 septies
T.U.F., da interpretare alla luce dell’articolo 6 CEDU, in cui la corte d’appello
sarebbe incorsa disattendendo l’eccezione con cui egli aveva lamentato come
la CONSOB lo avesse sanzionato per un fatto (la raccomandazione alla signora
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R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

con il secondo mezzo si censura la statuizione che ha disatteso

Russo di acquistare azioni FMR Art’è) diverso da quello originariamente
contestatogli (la trasmissione alla signora Russo dell’informazione privilegiata
relativa al prossimo lancio di un’ OPA sulla società FMR Art’è), così violando la
prescrizione che l’irrogazione delle sanzioni avvenga

“previa contestazione

degli addebiti agli interessati” (art. 187 septies, primo comma,T.U.F.).
In proposito il ricorrente puntualizza che, con l’originario atto di contestazione

addebitata la violazione della lettera b) dell’articolo 187 bis T.U.F., che punisce
chi comunica ad altri informazioni privilegiate al di fuori del normale esercizio
del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio (c.d. tipping), mentre
l’impugnato provvedimento sanzionatorio lo aveva riconosciuto responsabile
della violazione della lettera c) dell’articolo 187 bis T.U.F., che punisce chi
raccomanda o induce altri, sulla base di una informazione privilegiata, al
compimento di operazioni su strumenti finanziari (c.d. tuyautage). In tal modo,
secondo il ricorrente, sarebbe stato violato il principio di corrispondenza tra
contestazione e sanzione sancito dall’articolo 187 septies del T.U.F., da
interpretare anche alla luce dell’articolo 6 CEDU (e della relativa giurisprudenza
della Corte di Strasburgo).

7. Il secondo motivo di ricorso.
Col secondo motivo, riferito al vizio di cui all’articolo 360 n. 3 c.p.c., il
ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’ articolo 187 octies
T.U.F., commi 3, lettera c), e 7, nonché dell’ articolo 187 quinquiesdeces
T.U.F., da interpretare alla luce dei principi costituzionali e dell’articolo 6 CEDU,
in cui la corte territoriale sarebbe incorsa rigettando l’impugnativa avverso la
sanzione di C 50.000 irrogatagli per avere ostacolato l’attività ispettiva della
CONSOB, differendo immotivatamente la data dell’audizione cui era stato
convocato in qualità di persona informata dei fatti e poi rifiutandosi di
rispondere alle domande. Nel mezzo di ricorso si argomenta che la sanzione
irrogata al Bolognesi sarebbe incompatibile col principio “nemo tenetur se
detegere”, anche in ragione del rilievo che le dichiarazioni rese nel corso di tale
audizione possono essere trasmesse al Pubblico Ministero, qualora vengano
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R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

del 13 maggio 2011 e con il conseguente atto di accertamento, gli era stata

ravvisati gli estremi di una condotta penalmente rilevante (art. 187 decies,
comma 2). Ad avviso del ricorrente, la previsione dell’obbligo di presentarsi
all’audizione e, ivi, di rendere dichiarazioni, dietro la comminatoria di una
sanzione rilevante, integrerebbe una violazione dell’articolo 6 CEDU e dei
principi del giusto processo recepiti all’articolo 111 della Costituzione. A
chiusura del motivo di ricorso il ricorrente solleva questione di legittimità

ne ritenga possibile una interpretazione conforme alla Costituzione, in
riferimento agli articoli 3, 24, 111 e 117 Cost. e 6 CEDU, «nella misura in cui il
primo non prevede l’applicazione degli articoli 61, 63 e 198, comma 2, c.p.p.
ed il secondo contempli una sanzione amministrativa per il soggetto sottoposto
ad indagini CONSOB che rifiuti di fornire risposte suscettibili di utilizzazione in
sede penale e comunque in sede di applicazione di gravi sanzioni
amministrative».

8. Il terzo motivo di ricorso.
Col terzo motivo, riferito al vizio di cui all’articolo 360 n. 3 c.p.c., si censura la
violazione e falsa applicazione dell’articolo 187 sexies T.U.F., da interpretare
alla luce dell’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU e dell’articolo
6 della CEDU, nonché dell’articolo 3 I. 241/1990, in merito alla sanzione della
confisca per equivalente (articolo 360 comma 1 numero 3 c.p.c.).
In primo luogo il ricorrente, deducendo il carattere non obbligatorio della
confisca per equivalente ex art. 187 sexies T.U.F., censura la sentenza gravata
per aver disatteso, sull’erroneo presupposto della obbligatorietà di detta
confisca, la doglianza con cui egli aveva lamentato l’omessa motivazione del
provvedimento sanzionatorio sulle ragioni dell’applicazione della confisca
medesima.
In ogni caso, secondo il ricorrente, il disposto dell’articolo 187 sexies, secondo
comma, T.U.F., ove interpretato nel senso della obbligatorietà della confisca
per equivalente, desterebbe dubbi di legittimità costituzionale, anche in
relazione alle disposizioni della CEDU, rilevanti, quali norme interposte, ex
articolo 117 Cost..

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

costituzionale degli articoli 187 octies e 187 quinquiesdecies, per il caso non se

1) Sotto un primo profilo il ricorrente denuncia il contrasto con l’articolo 6
CEDU, in relazione all’articolo articolo 117 Cost., perché l’irrogazione
automatica della sanzione accessoria vanificherebbe qualsivoglia forma di
contraddittorio.
2) Sotto un secondo profilo il ricorrente denuncia il contrasto con l’articolo 1
del Primo Protocollo addizionale alla CEDU, ancora in relazione all’articolo

diritto di proprietà del destinatario della sanzione e le finalità pubbliche da
perseguire. Nel mezzo di gravame si argomenta, al riguardo, che il
“considerando” n. 38 della direttiva 2003/06/CE prevede che le sanzioni siano
«proporzionate alla gravità della violazione e agli utili realizzati e dovrebbero
essere applicate coerentemente» e che tale precetto non viene rispettato da
una disciplina sanzionatoria che preveda la confisca non soltanto delle somme
equivalenti all’importo degli utili realizzati con le operazioni effettuate in base
ad informazioni privilegiate, ma anche delle somme equivalenti agli importi
investiti per effettuare dette operazioni.
3) Sotto un terzo profilo il ricorrente denuncia il contrasto con l’articolo 42
della Costituzione assumendo che

«una sanzione accessoria di misura

indeterminata e potenzialmente spropositata viola il necessario e ragionevole
bilanciamento di interessi fra il diritto di proprietà costituzionalmente garantito
dall’articolo 42 Cost. e la finalità della sanzione».
4) Sotto un quarto profilo il ricorrente denuncia il contrasto con l’articolo 27
della Costituzione, in quanto non si potrebbe considerare educativa una pena tale dovendosi sostanzialmente ritenere la confisca – il cui importo venga
determinato in base ad elementi casuali, così da poter risultare in concreto
sproporzionata rispetto all’illecito commesso.
5) Sotto un quinto profilo il ricorrente denuncia il contrasto con l’articolo 3
della Costituzione, in quanto, ove non si ritenesse applicabile alle sanzioni
amministrative il disposto dell’articolo 27 Cost., verrebbe in rilievo, in primo
luogo, la irragionevolezza di una sanzione determinata casualmente e
potenzialmente sproporzionata; in secondo luogo, la irragionevole disparità di
disciplina tra la graduabilità della sanzione pecuniaria principale comminata
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R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

articolo 117 Cost, per mancanza di proporzionalità tra il sacrificio imposto al

dall’articolo 187 bis T.U.F. e la non graduabilità della confisca per equivalente
dei mezzi utilizzati nell’operazione di

trading, comminata dall’articolo 187

sexies T.U.F.; in terzo luogo, la irragionevole disparità di disciplina tra la
obbligatorietà della confisca di cui all’articolo 187 sexies T.U.F. e la facoltatività
della confisca ordinaria di cui all’articolo 20 della legge n. 689/1981.

instaurazione di un giudizio incidentale di costituzionalità.
Nel secondo motivo di ricorso viene sollevata la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 187 quinquiesdeces e 187 octies T.U.F. e nel terzo
motivo di ricorso viene sollevata la questione di legittimità costituzionale in
ordine all’articolo 187 sexies T.U.F.. Le questioni poste in tali motivi appiano al
Collegio rilevanti e non manifestamente infondate, per le ragioni che di seguito
si illustreranno.
Poiché la decisione sul primo motivo di ricorso non condiziona in alcun modo la
decisione sugli altri motivi, giacché, come già sopra evidenziato (§ 3), ognuno
dei tre mezzi di impugnazione censura un capo diverso ed autonomo della
sentenza gravata, nella presente ordinanza, con la quale si va ad instaurare un
giudizio incidentale di costituzionalità, non si tratterà del primo motivo di
ricorso.

10. Le questioni poste dal secondo motivo del ricorso per cassazione.
10.1 A Davide Bolognesi è stata comminata la sanzione amministrativa di C
50.000 sulla scorta della seguente contestazione della CONSOB (trascritta a
pag. 18 del ricorso per cassazione):
«In ragione del fatto che la 5. V.
1) nel corso delle indagini si sia presentata presso gli uffici della CONSOB
per essere sottoposta ad audizione il 3/12/2010, circa cinque mesi dopo
la convocazione, avvenuta con lettera del 1/7/2010, posticipando più
volte il momento in cui sarebbe stata disponibile e fornendo, al riguardo,
generiche motivazioni concernenti presunti impegni dei quali non ha
fornito evidenza;

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

9. Sull’irrilevanza dell’esame del primo motivo di ricorso ai fini della

2) nel corso della stessa audizione non abbia inteso rilasciare dichiarazioni.
La S. V. ha mancato di ottemperare nei termini alle richieste della CONSOB e
provocato ritardo all’esercizio delle sue funzioni.»
10.2 Ad avviso della corte d’appello di Roma, peraltro, «il Bolognesi non risulta
sanzionato per l’atteggiamento non collaborativo tenuto in sede di audizione
personale dopo essersi recato presso gli uffici della CONSOB, ma solamente
(pag. 10

della sentenza). Al riguardo la corte territoriale sottolinea che «la violazione
addebitata al Bolognesi consiste nell’aver costui mancato di ottemperare nei
termini alle richieste della CONSOB di avere quindi ritardato l’esercizio delle
funzioni della Commissione. L’opponente si è infatti presentato presso gli uffici
della CONSOB solamente in data 3 dicembre 2010, ossia con un ritardo di
cinque mesi dalla convocazione, durante i quali aveva ripetutamente
posticipato la data in cui sarebbe stato disponibile ad essere sentito,
adducendo a tal fine motivazioni generiche e fondate su imprecisati impegni.»
La corte d’appello dunque, in sostanza, ha ritenuto legittima l’applicazione della
sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’articolo 187 quinquiesdecies
T.U.F. per il solo fatto del ritardo ingiustificato con cui l’incolpato si è
presentato presso gli uffici della CONSOB, giudicando irrilevante l’ulteriore
circostanza, pure menzionata nella contestazione della CONSOB, del silenzio da
lui serbato in sede di audizione.
10.3 II ricorrente ha affermato il proprio diritto, ex art. 6 CEDU, di non
contribuire alla propria incolpazione, argomentando che «sia che la sanzione
faccia seguito al silenzio serbato in audizione, sia che la sanzione faccia seguito
al rinvio dell’audizione, essa resta costituzionalmente illegittima»

(pag. 20,

penultimo cpv, del ricorso) ed ha sostenuto che l’articolo 187 quinquiesdeces
T.U.F. non sarebbe applicabile al soggetto sottoposto ad indagini sui propri
comportamenti in materia di insider trading.
10.4 P ricorrente, per l’ipotesi che l’esclusione dell’incolpato dal campo
applicativo dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F. non sia ritenuta compatibile
con il tenore letterale della disposizione, ha sollevato la questione di legittimità

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

per le reiterate ed ingiustificate richieste di rinvio dell’audizione.»

costituzionale della stessa in riferimento agli articoli 3, 24, 111 e 117 Cost.
(quest’ultimo in riferimento all’art. 6 CEDU).
In relazione ai medesimi parametri costituzionali il ricorrente ha altresì
sollevato la questione di legittimità dell’articolo 187 octies T.U.F., che disciplina
i poteri della CONSOB, con riferimento alla lettera c) del comma 3 (che
attribuisce alla CONSOB il potere di procedere all’audizione personale di

(che fa salva l’applicazione delle disposizioni degli articoli 199, 200, 201, 202 e
203 del codice di procedura penale, in quanto compatibili), nella parte in cui
tale comma non fa salva anche l’applicazione degli articoli 61, 63 e 198,
secondo comma, dello stesso codice di procedura penale.
10.5 La questione di costituzionalità dell’articolo 187 octies T.U.F. è priva di
rilevanza, giacché, ai fini della decisione, non viene in questione il potere della
CONSOB di procedere all’audizione (anche) dell’incolpato, bensì il potere della
CONSOB di sanzionare l’incolpato qualora costui, non ritenendo conveniente
alla propria difesa sottoporsi all’audizione, ne ostacoli lo svolgimento; né viene
in questione l’applicazione degli articoli 61, 63 e 198, secondo comma c.p.p.,
giacché si tratta di disposizioni estranee al tema del decidere; il sig. Bolognesi,
infatti, non ha reso alcuna dichiarazione nel corso della sua audizione davanti
alla CONSOB e, d’altra parte, la sentenza impugnata ha ritenuto legittima
l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’articolo
187 quinquiesdecies T.U.F. per il ritardo ingiustificato con cui l’incolpato si è
presentato presso gli uffici della CONSOB, non per il silenzio da lui serbato in
sede di audizione.

11. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187
quinquiesdecies T.U.F..
11.1 Nel presente giudizio appare invece rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità sollevata dal ricorrente in relazione
agli articoli 24, 111 e 117 Cost., con riferimento all’articolo 6 CEDU, nonché le
questione di costituzionalità, rilevata di ufficio dal Collegio, in relazione
all’articolo 117 Cost., con riferimento all’art. 14, comma 3, lett. g), del Patto

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

chiunque possa essere informato dei fatti), nonché con riferimento al comma 7

internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre
1966, reso esecutivo in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881, e in
relazione agli articoli 11 e 117 Cost., con riferimento all’articolo 47 CDFUE,
dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., nel testo originario, introdotto
dall’articolo 9, comma 2, lett. b), della legge 18 aprile 2005 n. 62, vigente
all’epoca della commissione della violazione e della irrogazione della sanzione

ottempera nei termini alle richieste della CONSOB ovvero ritarda l’esercizio
delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro
cinquantamila ad euro un milione»), nella parte in cui detto articolo sanziona la
condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della
CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei confronti di colui
al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza,
contesti un abuso di informazioni privilegiate.
11.2 La rilevanza della questione.
11.2.1 Sulla rilevanza della enunciata questione di legittimità costituzionale
dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., nel testo originario, va prima di tutto
evidenziato che la sanzione della cui legittimità si controverte nel presente
giudizio è stata irrogata al ricorrente, ai sensi del disposto di tale articolo, per
aver ritardato lo svolgimento di un procedimento amministrativo sanzionatorio
concernente le violazioni amministrative, ascritte al medesimo ricorrente, di cui
alli articolo 187 bis, comma 1, lettera a) e lettera b), T.U.F.. Per queste ultime
violazioni il Bolognesi ha subito la sanzione amministrativa pecuniaria (non
opposta) di C 200.000 e, rispettivamente, la sanzione amministrativa
pecuniaria (opposta) di C 100.000. Ai fini della pronuncia sul ricorso per
cassazione sarebbe quindi direttamente rilevante l’ eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., nel testo
applicabile nella fattispecie dedotta in giudizio, nella parte in cui detto articolo
sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle
richieste della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei
confronti di colui al quale la medesima CONSOB contesti un abuso di

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

(«Fuori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, chiunque non

informazioni privilegiate proprio nell’esercizio delle funzioni di vigilanza
ostacolate dal comportamento inottemperante o dilatorio.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene opportuno svolgere le due seguenti
precisazioni.
11.2.2 La formulazione letterale della disposizione in esame – nel testo vigente
prima delle modifiche recate dal decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179,

particolare, la potenza semantica del pronome indefinito “chiunque” non
consente di pervenire ad una interpretazione (orientata in senso conforme alla
Costituzione, alla CEDU ed alla CDFUE) che escluda dall’ambito applicativo di
detta disposizione il soggetto che ostacoli le funzioni di vigilanza esercitate
dalla CONSOB (rendendosi inottemperante alle richieste di quest’ultima, o
ritardando in altro modo il relativo esercizio) in relazione a condotte di abuso di
informazioni privilegiate a lui stesso ascritte.
11.2.3 Le modificazioni recate al testo dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F.,
prima, dal decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 e, poi, dal D.Lgs. 3 agosto
2017, n. 129 non incidono sul giudizio di rilevanza della questione di legittimità
costituzionale prospetta in relazione al testo originario della disposizione. La
prima modifica, infatti, si è limitata ad estendere nei confronti della Banca
d’Italia il dovere di collaborazione originariamente previsto solo nei confronti
della CONSOB. La seconda modifica, per contro, pur articolando diversamente
la fattispecie e rimodulando il trattamento sanzionatorio (con diminuzione del
minimo ed aumento del massimo edittale), ha tuttavia mantenuto inalterata la
sanzionabilità dell’inottemperanza alle richieste della CONSOB o del ritardo
all’esercizio delle sue funzioni di vigilanza, diversificando il trattamento
sanzionatorio a seconda che la violazione sia commessa da una persona fisica
o giuridica ed ampliando la forbice tra minimo e massimo edittale.
Con specifico riguardo alle modifiche apportate al testo dell’articolo 187
quinquiesdecies T.U.F. dal D.Lgs. n. 129/2017 il Collegio ritiene peraltro
necessarie le seguenti puntualizzazioni, volte a chiarire come tale

jus

superveniens sia privo di incidenza ai fini dell’apprezzamento della rilevanza

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 – e, in

della prospettata questione di legittimità costituzionale e, ciò, a prescindere da
qualunque approfondimento sull’eventuale pertinenza, nella specie, del
principio della applicabilità della lex mitior fissato dall’articolo 2, terzo comma,
c.p. per le ipotesi di successione di leggi penali nel tempo.
11.2.4 Sotto un primo aspetto va sottolineato che la precisazione normativa
alla cui stregua il ritardo recato all’esercizio delle funzioni della CONSOB è

recita:«Fuori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, è punito ai
sensi del presente articolo chiunque non ottempera nei termini alle richieste
della Banca d’Italia e della Consob, ovvero non coopera con le medesime
autorità al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza, ovvero
ritarda l’esercizio delle stesse») non incide sulla punibilità della condotta per la
quale all’odierno ricorrente è stata inflitta la sanzione di cui si discute.
A tale riguardo va in primo luogo rilevato che l’inserimento della specificazione
“di vigilanza” nel testo della disposizione in esame ha una valenza meramente
esplicativa,

giacché

anche

l’originaria

formulazione

dell’articolo

quinquiesdecies T.U.F. andava intesa con riferimento alle

187

“funzioni di

vigilanza”, come fatto palese dalla rubrica dell’articolo («Tutela dell’attività di
vigilanza della CONSOB»), lasciata inalterata, salva l’aggiunta del riferimento
alla Banca d’Italia, dalle novellazioni successive. Sotto altro aspetto, va poi
considerato che l’attività di vigilanza (che si declina in vigilanza regolamentare,
informativa, ispettiva e sanzionatoria) costituisce, insieme all’attività di
regolazione, il principale strumento attraverso cui la CONSOB persegue il
proprio scopo istituzionale di tutela degli investitori e che l’accertamento delle
condotte integranti abuso di informazioni privilegiate costituisce esercizio tipico
delle funzioni di vigilanza sulla trasparenza dei mercati e sul rispetto delle
regole di condotta degli operatori.
11.2.5 In secondo luogo, va sottolineato, da un lato, che l’accennata modifica
dei limiti edittali della sanzione amministrativa pecuniaria si è risolta in un
abbassamento del minimo ed in un aumento del massimo, cosicché la sanzione
concretamente irrogata al ricorrente continua a collocarsi all’interno della
forbice tra minimo e massimo; d’altro lato, che nel ricorso per cassazione non

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

sanzionato solamente con riferimento alle funzioni “di vigilanza” (il nuovo testo

viene proposta alcuna censura concernente la quantificazione della sanzione
irrogata dalla CONSOB per la violazione di cui all’articolo 187 quinquiesdecies
T.U.F.
11.3 La non manifesta infondatezza della questione.
11.3.1

La

questione

di

legittimità

costituzionale

dell’articolo

187

quinquiesdecies T.U.F., nel testo originario, si palesa non manifestamente

Cost., nonché con riferimento all’articolo 117 Cost., in relazione all’articolo 6
CEDU, ed all’art. 14, comma 3, lett. g), del Patto internazionale sui diritti civili
e politici adottato a New York e, infine, con riferimento agli articoli 11 e 117
Cost., in relazione all’articolo 47 CDFUE.
11.3.2 D parametro dell’articolo 24 Cost.
11.3.2.1 n Collegio preliminarmente osserva che le condotte integranti illecito
amministrativo secondo l’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F. nel testo
originario, vale a dire la non ottemperanza alle richieste della CONSOB o il
ritardo recato all’esercizio delle relative funzioni, costituiscono diverse facce di
un unico dovere di cooperazione all’esercizio delle funzioni della CONSOB
(dovere reso esplicito, nella sua portata generale, dall’espressa previsione della
condotta di colui che «non coopera» contenuta nella più ampia e generica
formulazione della disposizione introdotta dal D.Lgs. n. 129/2017).
Tanto premesso, il Collegio ritiene che l’imposizione del dovere di cooperare
all’esercizio delle funzioni di vigilanza della CONSOB (ossia di non ritardarne lo
svolgimento e di ottemperare tempestivamente alle richieste provenienti dalla
Commissione) anche in capo al soggetto al quale, nell’esercizio di dette
funzioni di vigilanza, la stessa CONSOB ascriva illeciti amministrativi relativi
all’abuso di informazioni privilegiate desti un dubbio di contrasto con il diritto di
difesa riconosciuto come inviolabile dall’articolo 24 della Costituzione.
Da una lato, infatti, il diritto di non collaborare alla propria incolpazione deve
ritenersi un corollario del diritto di difesa (cfr. C. cost. ord., 26 giugno 2002, n.
291; C.cost., sent., 2 novembre 1998, n. 361, Cass. pen., sent. 27 gennaio
2015 n. 8958).

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

infondata con riferimento ai parametri interni dell’articolo 24 e dell’articolo 111

D’altro lato, l’attività svolta dalla CONSOB per l’accertamento delle violazioni
amministrative connesse all’abuso di informazioni privilegiate, pur avendo
natura amministrativa e non giurisdizionale, deve ritenersi coperta dalla
previsione dell’articolo 24 Cost.. per le due seguenti ragioni.
11.3.2.2 Sotto un primo profilo, si deve considerare che l’accertamento delle
violazioni amministrative connesse all’abuso di informazioni privilegiate è

delitto di cui all’articolo 184 T.U.F., in quanto, per il disposto dell’articolo 187
decies, comma 2, T.U.F., il presidente della CONSOB ha il dovere di
trasmettere al pubblico ministero la documentazione raccolta nello svolgimento
dell’attività di accertamento delle violazioni concernenti l’abuso di informazioni
privilegiate.
In proposito, il Collegio rileva come nel caso del procedimento amministrativo
per l’accertamento di violazioni relative all’abuso di informazioni privilegiate
non può utilmente spendersi l’argomentazione, concernente il procedimento
tributario, in base alla quale la Corte Costituzionale ha escluso, nella sentenza
n. 33 del 2002, la illegittimità costituzionale dell’articolo 51, secondo comma,
n. 2, d.P.R. n. 633/72, in riferimento all’articolo 24, secondo comma, Cost.,
ossia che

«l’alternativa in cui si trova il contribuente, secondo quanto

lamentato dal remittente, fra l’avvalersi pienamente del “diritto al silenzio” di
cui egli usufruisce in sede penale e il fornire elementi che potrebbero giovargli
in sede tributaria ma, in ipotesi, nuocergli in altra sede, non realizza alcuna
situazione di contrasto con il diritto di difesa, che si esplica in ogni
procedimento secondo le regole proprie di questo: bensì attiene alle personali
scelte che, di fatto, il contribuente-indagato può compiere circa le modalità e le
strategie con le quali difendersi in ciascuno dei distinti procedimenti, fermo
restando, in ciascuno di essi, il rispettivo regime probatorio stabilito dalla
legge». Nel caso del procedimento relativo alla applicazione delle sanzioni di
cui all’articolo 187 bis T.U.F., infatti, l’alternativa in cui si trova il soggetto
verso il quale si rivolgono gli accertamenti della CONSOB è tra subire la
sanzione di cui all’articolo 187 quinquiesdecis e fornire alla CONSOB elementi

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

potenzialmente prodromico alla instaurazione di un procedimento penale per il

che potrebbero pregiudicarlo nella sede penale in cui essi dovessero
trasmigrare secondo il disposto dell’articolo 187 decies T.U.F.
11.3.2.3 Sotto un secondo profilo – che prescinde dalle possibili utilizzazioni
delle acquisizioni dell’istruttoria amministrativa in sede (anche) formalmente
penale – si deve considerare che il procedimento sanzionatorio che al ricorrente
si addebita di aver ritardato concerneva le violazioni amministrative, a lui

T.U.F., per le quali il Bolognesi ha subito la sanzione amministrativa pecuniaria
(non opposta) di C 200.000 e, rispettivamente, la sanzione amministrativa
pecuniaria (opposta) di C 100.000. Entrambe tali violazioni sono punite con la
sanzione pecuniaria da C 100.000 C 15.000.000 (suscettibile d aumento ai
sensi del quinto comma dello stesso articolo 187 bis), oltre che con le sanzioni
accessorie di cui all’articolo 187 quater T.U.F. e con la confisca del prodotto o
del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo.
Le sanzioni previste per le violazioni per le quali la CONSOB procedeva nei
confronti del Bolognesi, pur qualificate dalla legge come amministrative, sono
tuttavia connotate da gravità tale da doversi alle stesse riconoscere carattere
sostanzialmente penale, nei sensi di cui all’articolo 7 CEDU, in base ai criteri
elaborati dalla Corte EDU nella sentenza 8 giugno 1976, Engel; si veda anche
la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens, emessa proprio con riferimento al
sistema normativo italiano in tema di abusi di mercato, dove si precisa (§94)
che i c.d. “criteri Engel” sono alternativi e non cumulativi.
Al riguardo va sottolineato che, se è vero che la sentenza Grande Stevens
qualifica come sostanzialmente penale la sanzione di cui all’articolo 187 ter
T.U.F. e non tratta della sanzione di cui all’articolo 187 bis, T.U.F., è pure vero
che la Corte costituzionale ha chiarito, nella sentenza n. 68/2017, § 7, come
sia «da respingere l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU, se non
con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte
della Corte di Strasburgo. AI contrario, «l’applicazione e l’interpretazione del
sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati
membri» (sentenze n. 49 del 2015 e n. 349 del 2007). Il dovere di questi
ultimi di evitare violazioni della CEDU li obbliga ad applicarne le norme, sulla

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

stesso ascritte, di cui all’ articolo 187 bis, comma 1, lettera a) e lettera b),

base dei principi di diritto espressi dalla Corte EDU, specie quando il caso sia
riconducibile a precedenti della giurisprudenza del giudice europeo
(sentenze n. 276 e n. 36 del 2016).»
Tanto premesso, il Collegio ritiene che dalla qualificazione della sanzione di cui
all’articolo 187 bis T.U.F. come sanzione penale ex art. 7 CEDU discenda
l’applicabilità dell’articolo 24 Cost..

stregua della CEDU trascina (tutte e) soltanto le garanzie previste dalle
pertinenti disposizioni della Convenzione, come elaborate dalla Corte di
Strasburgo, mentre la definizione dell’ambito di applicazione delle ulteriori
tutele predisposte dal diritto nazionale rimane nel margine di apprezzamento
degli Stati aderenti (in termini, tra le varie, C.Cost. 24 febbraio 2017 n. 43 §
3.4.), è vero pure che la garanzia del diritto di difesa sinteticamente scolpita
nel secondo comma nell’articolo 24 della Costituzione trova piena
corrispondenza nel complesso delle analitiche previsioni contenute nel terzo
comma dell’articolo 6 CEDU.
Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte costituzionale
(sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del 2017), le sanzioni che il
legislatore costruisce come amministrative restano tali nel nostro ordinamento,
ma sono ulteriormente assistite dalle garanzie previste dall’art. 7 della CEDU
ove abbiano carattere sostanzialmente penale alla luce della Convenzione.
L’adozione di criteri sostanziali per la definizione della materia penale è
funzionale ad una più ampia garanzia dell’individuo: essa si muove infatti «nel
segno dell’incremento delle libertà individuali, e mai de/loro detrimento (…),
come invece potrebbe accadere nel caso di un definitivo assorbimento
dell’illecito amministrativo nell’area di ciò che è penalmente rilevante»
(sentenza n. 68/2017).
Deve pertanto concludersi che al destinatario degli effetti dell’esercizio del
potere pubblico di accertamento e sanzione delle violazioni di cui all’articolo
187 bis T.U.F. devono riconoscersi le garanzie di cui agli articoli 24 e 111
Cost.. Donde, la non manifesta infondatezza della sollevata questione di

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

Se, infatti, è vero che la qualificazione di una sanzione come penale alla

legittimità costituzionale in relazione al parametro interno di cui all’articolo 24
Cost.
11.3.3 n parametro dell’articolo 111 della Costituzione.
Il procedimento volto all’ accertamento e sanzione delle violazioni di cui
all’articolo 187 bis T.U.F. è un procedimento amministrativo al quale, tuttavia,
fa seguito

(rectius:

può fare seguito, ad iniziativa del sanzionato) un

provvedimento sanzionatorio da parte del giudice (ordinario, all’esito della
sentenza 27 giugno 2012 n. 162 della Corte costituzionale).
Secondo la giurisprudenza della Corte EDU (cfr. sent. 4 marzo 2014, Grande
Stevens) la garanzia del giusto processo nell’applicazione di sanzioni in materia
di abusi di mercato aventi carattere sostanzialmente penale, nei sensi
dell’articolo 7 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase
amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe
necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento
sanzionatorio, adottato in assenza di tali garanzie, ad un sindacato
giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato
attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della
Convenzione (in termini, Cass. 8210/16, Cass. 770/17, Cass. 30074/17).
Ciò posto, ad avviso del Collegio, l’imposizione del dovere di cooperare
all’esercizio delle funzioni di vigilanza della CONSOB (ossia di non ritardarne lo
svolgimento e di ottemperare tempestivamente alle richieste provenienti dalla
Commissione) anche in capo al soggetto al quale, nell’esercizio di dette
funzioni di vigilanza, la stessa CONSOB ascriva illeciti amministrativi relativi
all’abuso di informazioni privilegiate desta un dubbio di contrasto con il
principio del giusto processo ex art. 111 Cost. e, precisamente, con il principio
della parità delle parti fissato nel secondo comma di tale articolo. Il dovere di
collaborare con la CONSOB in capo a colui che dalla stessa CONSOB venga
sanzionato per l’illecito amministrativo di cui all’articolo 187 bis T.U.F. non
sembra, invero, compatibile con la posizione di parità che tale soggetto e la
CONSOB debbono rivestire nella fase giurisdizionale di impugnativa del

16
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

procedimento giurisdizionale tendente a provocare il sindacato sul

provvedimento sanzionatorio, nella quale i meccanismi di riparto dell’onere
probatorio sono disciplinati dall’articolo 2697 c.c.
11.3.4 D parametro dell’articolo 117 Cost. in relazione all’articolo 6
CEDU.
L’imposizione del dovere di cooperare all’esercizio delle funzioni di vigilanza
della CONSOB (ossia di non ritardarne lo svolgimento e di ottemperare

al soggetto al quale, nell’esercizio di dette funzioni di vigilanza, la stessa
CONSOB ascriva illeciti amministrativi relativi all’abuso di informazioni
privilegiate desta un dubbio di legittimità costituzionale anche in relazione
all’articolo 117 Cost., con riferimento al parametro interposto dell’articolo 6
CEDU.
La giurisprudenza della corte EDU ha reiteratamente affermato che il diritto di
non contribuire alla propria incriminazione costituisce, al pari del diritto di
mantenere il silenzio, norma internazionale generalmente riconosciuta che si
pone al cuore della nozione di processo equo consacrato dell’articolo 6 § 1
CEDU; la Corte di Strasburgo ha in particolare sottolineato che il diritto di non
contribuire alla propria incriminazione presuppone che le autorità cerchino di
fondare i loro argomenti senza ricorrere ad elementi di prova ottenuti con
costrizioni, o pressioni o in dispregio della volontà dell’accusato (Corte EDU 5
aprile 2012, Chambaz, § 52; si vedano anche le sentenze 8 febbraio 1996
Murray c. Regno Unito; 17 dicembre 1996 Sauders c. Regno Unito; 21
dicembre 2000, Heaney e McGuinnes c. Irlanda; 3 maggio 2001, 3.B. c.
Svizzera; 4 ottobre 2005, Shannon c. Regno Unito; 8 ottobre 2002, Beckles c.
Regno Unito).
Ritiene il Collegio che l’imposizione del dovere di cooperare all’esercizio delle
funzioni di vigilanza della CONSOB (ossia di non ritardarne lo svolgimento e di
ottemperare tempestivamente alle richieste provenienti dalla Commissione)
anche in capo al soggetto al quale, nell’esercizio di dette funzioni di vigilanza,
la stessa CONSOB ascriva illeciti amministrativi relativi all’abuso di informazioni
privilegiate possa risultare in contrasto con l’articolo 6 § 1 CEDU, come
interpretato dalla Corte EDU ed assunto come fonte integratrice del parametro

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

tempestivamente alle richieste provenienti dalla Commissione) anche in capo

di costituzionalità di cui all’art. 117, primo comma, Cost., laddove tale articolo
prescrive che la potestà legislativa sia esercitata dallo Stato nel rispetto degli
obblighi internazionali (cfr. C. cost. nn. 347 e 348 del 2007).
11.3.5 D parametro dell’articolo 117 Cost. in relazione all’articolo 14
del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il
16.12.1966.

politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, reso esecutivo in Italia con la
legge 25 ottobre 1977, n. 881, riconosce il diritto di ogni individuo accusato di
un reato a «non essere costretto a deporre contro se stesso od a confessarsi
colpevole». Ritiene il Collegio che – alla luce della finalità che inspira l’intero
Patto internazionale sui diritti civili e politici, tendente al «riconoscimento della
dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana» (Premessa del Patto) la suddetta disposizione pattizia vada interpretata estensivamente, quale
espressione di un diritto dell’accusato, riconosciuto dal Patto internazionale sui
diritti civili e politici, di non collaborare con l’Autorità inquirente.
Tanto premesso, il Collegio rileva come il dovere di cooperare all’esercizio delle
funzioni di vigilanza della CONSOB (ossia di non ritardarne lo svolgimento e di
ottemperare tempestivamente alle richieste provenienti dalla Commissione) da
parte del soggetto al quale, nell’esercizio di dette funzioni di vigilanza, la
stessa CONSOB ascriva illeciti amministrativi relativi all’abuso di informazioni
privilegiate possa risultare in contrasto con il diritto dell’accusato di non
collaborare con l’Autorità inquirente riconosciuto dal Patto internazionale sui
diritti civili e politici e, conseguentemente, con l’articolo 117, primo comma,
Cost., laddove tale articolo prescrive che la potestà legislativa sia esercitata
dallo Stato nel rispetto degli obblighi internazionali.
11.3.6 Il parametro degli articoli 11 e 117 Cost., in relazione
all’articolo 47 CDFUE.
11.3.6.1 Va premesso che nella fattispecie in esame si verte in materia che
rientra nel campo di applicazione del diritto dell’Unione europea, poiché le
norme interne regolatrici della vicenda sono state emanate in attuazione di
direttive comunitarie; precisamente, esse fanno parte del Titolo 1 bis inserito
18
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

L’articolo 14, comma 3, lett. g), del Patto internazionale sui diritti civili e

nella parte V del T.U.F. dal secondo comma dell’articolo 9 della legge
18/4/2005 n. 62 (legge comunitaria 2004), rubricato:

«Recepimento

della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28
gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla
manipolazione del mercato – abusi di mercato – e delle direttive della
Commissione di attuazione 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE)».

CDFUE costituito dall’essere la fattispecie dedotta in giudizio disciplinata dal
diritto europeo – in quanto inerente ad atti e comportamenti nazionali che
danno attuazione al diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive
di ogni legame con tale diritto (vedi art. 51, primo comma, CDFUE; cfr. C.
Cost. 11/3/2011, n. 80, § 5.5, ove i richiami a CGUE 5/10/2010, J.McB., C400/10 e a CGUE 12/11/2010, Krasimir, C-399/10).
11.3.6.2 L’articolo 47, secondo comma, primo periodo, della CDFUE recita:
«Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente,
pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e
imparziale, precostituito per legge.» La lettera di tale disposizione induce a
ritenere che la stessa attribuisca un diritto, non si limiti ad enunciare un
principio (si veda, in proposito, il quinto comma – inserito nel testo riformulato
a Strasburgo nel 2007 – dell’articolo 52 della CDFUE); in tale prospettiva,
dunque, si tratta di una disposizione astrattamente suscettibile di applicazione
diretta e immediata negli ordinamenti nazionali nei paesi membri dell’Unione
europea.
11.3.6.3 La formulazione dell’articolo 47, secondo comma, CDFUE appare
sostanzialmente sovrapponibile (salvo il mancato riferimento al “carattere
civile” delle controversie) a quella dell’art. 6, primo comma, CEDU, il quale
recita: «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente,
pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e
imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle
controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni
accusa penale formulata nei suoi confronti.»

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

Ricorre pertanto, nel presente giudizio, il presupposto di applicabilità della

Dalla considerazione che precede discende che, per il disposto dell’articolo 52,
terzo comma, della CDFUE, l’interpretazione dell’articolo 17 della stessa CDFUE
non può prescindere dalla giurisprudenza elaborata dalla Corte EDU a proposito
dell’articolo 6 CEDU e, dunque, dagli approdi a cui tale giurisprudenza è giunta,
da un lato, in ordine ai requisiti in presenza dei quali si deve attribuire natura
penale ad una sanzione e, conseguentemente, al procedimento volto alla sua

connessione tra il diritto di non contribuire alla propria incriminazione e la
nozione di processo equo fissata nell’articolo 6 § 1 CEDU (vedi sopra, §
11.3.4).
11.3.6.4 Anche prima dell’approvazione della CDFUE – e, precisamente, nella

sentenza 18 ottobre 1989, Orkem, C-374/87, relativa ai poteri assegnati alla
Commissione europea, in materia di accertamento di comportamenti
anticoncorrenziali, dal regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (primo
regolamento d’attuazione degli artt. 85 e 86 del trattato CEE) – la Corte di
Giustizia dell’Unione europea – pur affermando che l’impresa nei cui confronti
veniva svolta un’indagine non solo non aveva alcun diritto di sottrarvisi per il
motivo che ne sarebbe potuta risultare la prova di un’infrazione, ma aveva anzi
un obbligo di attiva collaborazione (§ 27) e pur dando atto che il menzionato
regolamento n 17 non sanciva espressamente un diritto al silenzio (§ 28),
tuttavia affermava la «necessità di garantire il rispetto dei diritti della difesa,
considerati dalla Corte un principio fondamentale dell’ ordinamento giuridico
comunitario (sentenza 9 novembre 1983, causa 322/82, Michelin, Racc. pag.
3461, punto 7 della motivazione)» (§32) e, sulla scorta di tale affermazione,
stabiliva che la Commissione non può «imporre all’impresa l’ obbligo di fornire
risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’ esistenza
della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione» (§
35).
11.3.6.5 Va tuttavia anche evidenziato che nella disciplina degli abusi di

mercato l’obbligo di collaborazione con l’autorità di vigilanza è fissato
espressamente nella direttiva 2003/6/CE, il cui 37 0 “considerando” enfatizza
l’esigenza che le Autorità di vigilanza siano dotate di «strumenti e poteri forti»
20
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONS08 – cons. rel. Antonello Cosentino

irrogazione (vedi sopra, § 11.3.2.3) e, d’altro, lato, in ordine alla indissolubile

(«Il conferimento all’autorità competente di ogni Stato membro di un insieme
minimo comune di strumenti e poteri forti garantirà l’efficacia della sua opera
di vigilanza») ed il cui articolo 14, terzo comma, espressamente recita:

«Gli

Stati membri fissano le sanzioni da applicare per l’omessa collaborazione alle
indagini di cui all’articolo 12». Analoga disposizione è peraltro contenuta nel
regolamento sugli abusi di mercato n. 596/2014 (non applicabile nella specie

cui articolo 30, primo comma, lett. b), indica «l’omessa collaborazione o il
mancato seguito dato nell’ambito di un’indagine, un’ispezione o una richiesta di
cui all’articolo 23, paragrafo 2» tra le violazioni in relazione alle quali gli Stati
membri, conformemente al diritto nazionale, provvedono affinché le autorità
competenti abbiano il potere di adottare le sanzioni amministrative e altre
misure amministrative adeguate.
Nella giurisprudenza successiva alla sentenza Orkem (ma comunque anteriore
alla approvazione della CDFUE) si è anche precisato, sempre in materia di
poteri della Commissione nell’accertamento di comportamenti
anticoncorrenziali, che «Il riconoscimento di un diritto al silenzio assoluto,
invocato dalla ricorrente, andrebbe infatti oltre quanto necessario per
preservare i diritti della difesa» e che «Il fatto di essere obbligati a rispondere
ai quesiti di mero fatto posti dalla Commissione e di soddisfare le richieste
della stessa di produzione di documenti preesistenti non è idoneo a costituire
una violazione del principio del rispetto dei diritti della difesa o del diritto a un
processo equo»

(Tribunale dell’Unione europea, 20/2/2001,

Mannesmannrtihren-Werke AG , T-112/98, §§ 66 e 78).

ratione temporis, ma significativo per le indicazioni sistematiche che offre), il

11.3.6.6 Sorge quindi il dubbio interpretativo – da sciogliere all’esito di un
bilanciamento tra le esigenze di tutela del diritto fondamentale espresso nel
principio nemo tenetur se detegere e le esigenze di dotare le autorità di
vigilanza di strumenti e poteri idonei a garantire l’efficacia della loro azione – se
il disposto dell’articolo 47 CDFUE vada interpretato nel senso che esso
impedisca che all’articolo 14, terzo comma, della direttiva 2003/6/CE possa
attribuirsi, anche alla luce del 37° “considerando” della stessa direttiva, il
significato che il dovere, ivi previsto, di prestare collaborazione alle indagini –

21 oi
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

(e, conseguentemente, la sanzionabilità dell’omessa collaborazione) siano
riferibili anche al soggetto nei cui confronti si stia svolgendo l’indagine; e,
conseguentemente, se detto articolo 47 CDFUE osti ad una disposizione
nazionale che, come quella di cui all’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., ponga
il dovere di cooperare all’esercizio delle funzioni di vigilanza della CONSOB
(ossia di non ritardarne lo svolgimento e di ottemperare tempestivamente alle

nell’esercizio di dette funzioni di vigilanza, la stessa CONSOB ascriva illeciti
amministrativi relativi all’abuso di informazioni privilegiate.
11.3.6.7 Alla stregua dei rilievi sviluppati nel paragrafo precedente deve
ritenersi ricorrere nella specie una ipotesi di c.d. doppia pregiudizialità, in
quanto la disposizione contenuta nell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F. dà
luogo sia alle questioni di legittimità costituzionale indicate nei paragrafi
11.3.2, 11.3.3, 11.3.4 e 11.3.5 sia, e simultaneamente, ad una questione di
compatibilità con il diritto dell’Unione e, segnatamente, con una disposizione
(l’articolo 47) della CDFUE.
Ciò posto, il Collegio osserva che, poiché nella specie si verte in materia che
rientra nel campo di applicazione del diritto dell’Unione europea (vedi sopra §
11.3.6.1) e, d’altra parte, l’articolo 47 CDFUE è norma immediatamente
attributiva di un diritto e, quindi, suscettibile di applicazione diretta (vedi sopra
§ 11.3.6.2), la doppia pregiudizialità sarebbe stata risolvibile, alla stregua della
giurisprudenza costituzionale anteriore alla sentenza n. 269/2017 (ord. 18
luglio 2013 n. 207, nonché, da ultimo, ord. 2 marzo 2017 n. 48 e sent. 12
maggio 2017 n. 111), verificando la compatibilità dell’articolo 187
quinquiesdecies T.U.F. con l’articolo 47 CDFUE – se del caso dopo aver
sollecitato l’esatta interpretazione dell’articolo 47 da parte della CGUE con lo
strumento del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE (obbligatorio per questo
giudice di ultima istanza) – e procedendo, in caso di verifica negativa, alla non
applicazione, in parte qua, dell’articolo 187 T.U.F., oppure, in caso di verifica
positiva, alla instaurazione di un giudizio incidentale di costituzionalità in
relazione ai parametri evocati nella presente ordinanza diversi da quello di cui
agli articoli 11 e 117 Cost. in relazione all’articolo 47 CDFUE.
22
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

richieste provenienti dalla Commissione) anche in capo al soggetto al quale,

Tale modus procedendi va, tuttavia, rimeditato, alla luce della precisazione
offerta dalla Corte costituzionale con la sentenza 14 dicembre 2017 n. 269
(che il Collegio ha potuto esaminare in sede di riconvocazione del 24.1.2018)
in relazione all’ipotesi di contrasto tra la norma interna e quelle disposizioni del
diritto dell’Unione europea, suscettibili di applicazione diretta, che siano
contenute nella CDFUE. In tale sentenza, premesso che detta Carta dei diritti

del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale … sicché può darsi il
caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le
garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta
dei diritti dell’Unione» si afferma che «le violazioni dei diritti della persona
postulano la necessità di un intervento erga omnes di questa Corte, anche in
virtù del principio che situa il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi
a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.)»

e,

conseguentemente, si conclude che «laddove una legge sia oggetto di dubbi di
illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana,
quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata
la questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso al rinvio
pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto
dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE».
A sostegno della compatibilità dei suddetti principi con il diritto dell’Unione
europea la sentenza n. 269/2017 richiama l’orientamento espresso dalla Corte
di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 11/9/2014 A c. B e altri, C112/13, laddove si afferma che il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo
267 TFUE, deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una
normativa nazionale che imponga ai giudici ordinari di sollevare incidente di
costituzionalità, qualora ritengano che una legge nazionale sia contraria a
disposizione della CDFUE, «se i suddetti giudici ordinari restano liberi di
sottoporre alla Corte, in qualunque fase del procedimento ritengano
appropriata, e finanche al termine del procedimento incidentale di controllo
generale delle leggi, qualsiasi questione pregiudiziale a loro giudizio
23
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

«costituisce parte del diritto dell’Unione dotata di caratteri peculiari in ragione

necessaria; adottare qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela
giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico
dell’Unione, e disapplicare, al termine di un siffatto procedimento incidentale,
la disposizione legislativa nazionale in questione ove la ritengano contraria al
diritto dell’Unione».

E’ pur vero che in altre pronunce della CGEU, anche

successive alla sentenza 11/9/2014 A c. B e altri, si è enfatizzato l’obbligo del

disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione
nazionale contraria, senza doverne attendere la previa soppressione in via
legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (cfr. sentenza
CGUE 4/6/2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, punti 32 e 39; sentenza
CGUE 5/4/2016, PFE, C-689/13, punti 40 e 41; sentenza 5/7/16, Ognyanov,
C-614/14, punto 34). Ma, a prescindere dalle varie accentuazioni che il tema
ha ricevuto nelle diverse sentenze della Corte di Lussemburgo succedutesi
sull’argomento, il principio, espresso nella sentenza 11/9/2014 A c. B e altri (e,
prima, nella sentenza 22/6/ 2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10), che
l’articolo 267 TFUE non osta ad una normativa nazionale che imponga ai giudici
ordinari di sollevare incidente di costituzionalità (purché i giudici nazionali
mantengano in ogni tempo, ed anche all’esito del giudizio di costituzionalità, il
potere di adire la Corte di giustizia e di dare attuazione al diritto dell’Unione
come da questa interpretato) non è stato smentito da pronunce successive
della Corte di giustizia.
11.3.6.8 Nella prospettiva delineata dalla sentenza C.cost. n. 269/2017 il
Collegio ritiene quindi di risolvere la segnalata doppia pregiudizialità
privilegiando, in prima battuta, l’incidente di costituzionalità e di sottoporre al
vaglio della Corte costituzionale anche la questione di legittimità costituzionale
dell’articolo 187 quinquiesdecis T.U.F. – nella parte in cui detto articolo
sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle
richieste della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei
confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle sue
funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate – con
riferimento agli articoli 11 e 117 Cost., in relazione all’articolo 47 CDFUE.
24
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

giudice nazionale di garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione europea,

Residua, peraltro, una questione, destinata ad acquisire concreta rilevanza nel
presente giudizio soltanto nel caso in cui la disposizione sospettata di
illegittimità costituzionale superi il vaglio della Corte costituzionale.
Ci si riferisce alla questione se, alla stregua del principio di effettività della
tutela garantita dal diritto dell’Unione europea, il potere del giudice comune di
non applicare una norma interna che abbia superato il vaglio di legittimità

CDFUE quale norma interposta rispetto agli articoli 11 e 117 Cost.) sia limitato
a profili diversi da quelli esaminati dalla Corte costituzionale o, al contrario, si
estenda anche al caso in cui – secondo il giudice comune o secondo la Corte di
giustizia dell’Unione europea dal medesimo adita con il rinvio pregiudiziale ex
art. 267 TFUE – la norma interna contrasti con la CDFUE in relazione ai
medesimi profili che la Corte costituzionale abbia già esaminato (senza attivare
essa stessa il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE).
Dall’inciso “per altri profili”, contenuto nell’affermazione con cui nella sentenza
n. 269/2017 si riconosce il potere del giudice comune «di disapplicare, al
termine del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, la disposizione
legislativa nazionale in questione che abbia superato il vaglio di
costituzionalità, ove, per altri profili, la ritengano contraria al diritto
dell’Unione» (§ 5.2, penultimo capoverso), parrebbe doversi desumere che, nel
sistema delineato dalla sentenza n. 269/2017, dopo il giudizio incidentale di
legittimità costituzionale il potere del giudice comune di disapplicare la
disposizione legislativa nazionale che abbia superato il vaglio di costituzionalità
sia limitato alla ipotesi che tale giudice ravvisi – eventualmente all’esito di un

costituzionale (anche, eventualmente, sotto il profilo della conformità alla

rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE – un contrasto con il diritto dell’Unione per
profili diversi da quelli esaminati dalla Corte costituzionale. Tale limitazione,
tuttavia, non sembra compatibile con la giurisprudenza della CGUE, che,
ancora nella recentissima sentenza 20/12/17 Global Starnet Ltd C-322/16, ha
affermato che

«l’efficacia del diritto dell’Unione rischierebbe di essere

compromessa e l’effetto utile dell’articolo 267 TFUE risulterebbe sminuito se, a
motivo dell’esistenza di un procedimento di controllo di costituzionalità, al
giudice nazionale fosse impedito di sottoporre questioni pregiudiziali alla Corte

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

25 (y/

e di dare immediatamente al diritto dell’Unione un’applicazione conforme alla
decisione o alla giurisprudenza della Corte» (§ 23); cosicché «l’articolo 267,
paragrafo 3, TFUE deve essere interpretato nel senso che il giudice nazionale le
cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale è tenuto, in
linea di principio, a procedere al rinvio pregiudiziale di una questione di
interpretazione del diritto dell’Unione anche nel caso in cui, nell’ambito del

di cui trattasi abbia valutato la costituzionalità delle norme nazionali alla luce
delle norme di riferimento aventi un contenuto analogo a quello delle norme
del diritto dell’Unione».
Su tale questione sarebbe quindi auspicabile un chiarimento da parte della
stessa Corte costituzionale, giacché – qualora la disposizione sospettata di
illegittimità costituzionale superasse il vaglio della Corte costituzionale – la
Corte di cassazione dovrebbe misurarsi con il dovere, sulla stessa gravante ai
sensi del terzo comma dell’articolo 267 TFUE, di attivare il rinvio pregiudiziale
ex art. 267 TFUE (ove già non attivato dalla stessa Corte costituzionale nel
giudizio incidentale) e di dare al diritto dell’Unione un’applicazione conforme
alla decisione conseguentemente adottata dalla Corte di Giustizia.

12. La questione poste dal terzo motivo del ricorso per cassazione.
12.1 Con il terzo mezzo di ricorso il sig. Bolognesi si duole della confisca a lui
applicata dalla CONSOB, ai sensi del secondo comma dall’articolo 187 sexies
T.U.F., fino a concorrenza del valore del prodotto delle sue illecite operazioni di
trading, corrispondente alla somma del valore dei beni strumentali impiegati in
tali operazioni e del valore del profitto dalle stesse ritratto, per un importo
totale di euro 149.470.
12.2 II ricorrente evidenzia che, in tal modo, la misura della confisca gli
sottrae, oltre al valore equivalente al suddetto profitto (C 26.580), anche il
valore equivalente agli esborsi che egli aveva sostenuto per effettuare gli
acquisti di azioni (C 123.175); che tale seconda sottrazione ha una funzione
esclusivamente sanzionatoria, la quale va ad aggiungersi alla sanzione
pecuniaria (C 200.000) inflittagli per l’attività di insider trading; cosicché, in
26
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

medesimo procedimento nazionale, la Corte costituzionale dello Stato membro

definitiva, per operazioni che gli hanno prodotto un utile di C 26.580, egli viene
sanzionato per l’importo di C 323.175 (oltre alle sanzioni per l’addebito di
tuyautage e per l’addebito di mancata cooperazione con la CONSOB).
12.3 Secondo il ricorrente la corte territoriale avrebbe errato nel giudicare
obbligatoria, invece che facoltativa, l’applicazione della confisca per
equivalente e, conseguentemente, nel non annullare il provvedimento

adottare la confisca.
12.4 Tale assunto non può essere condiviso.
Osserva al riguardo il Collegio che la sequenza dei primi due commi dell’
articolo 187 sexies T.U.F. rende palese che, nel secondo comma, il verbo “può”
conferisce all’autorità di vigilanza un potere di scelta tra le diverse tipologie di
beni aggredibili («somme di denaro, beni o altre utilità») ma non il potere di
decidere se applicare o meno la confisca per equivalente nel caso in cui non sia
possibile eseguire la confisca «del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni
utilizzati per commetterlo» di cui al primo comma.
In ogni caso, non si può non evidenziare come la stessa Corte costituzionale,
occupandosi per tre volte di questa disposizione (con la sentenza n. 186/2011,
con la sentenza n. 252/2012 e con la sentenza n. 68/2017), non ha mai posto
in dubbio l’obbligatorietà della confisca per equivalente (presupposta dai giudici
rimettenti) e, nella sentenza n. 252/2012, ha qualificato essa stessa come
“obbligatoria” la confisca di cui al secondo comma dell’articolo 187 sexties
T.U.F. (par. 4, secondo cpv: «Nel denunciare le conseguenze ultra modum che
possono scaturire, in determinati contesti, dalla previsione della confisca
obbligatoria, non solo del profitto, ma anche dei beni strumentali alla
commissione dell’illecito, specialmente se contemplata anche nella forma
«per equivalente» – problema in sé reale e avvertito, da sottoporre
all’attenzione del legislatore»).
12.5 Ciò posto, come illustrato nell’esposizione del terzo mezzo di gravame
(vedi sopra, § 8), il ricorrente ha sollevato una serie di dubbi di costituzionalità
dell’articolo 187 sexies T.U.F., denunciandone il contrasto con l’articolo 27
Cost. (e, in via gradata, con l’articolo 3 Cost.), con l’articolo 42 Cost. e con
27
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

sanzionatorio della CONSOB per la mancata motivazione della scelta di

l’articolo 117 Cost., in relazione all’articolo 6 della CEDU ed all’articolo 1 del
Primo Protocollo addizionale alla CEDU.
12.6 Prima di esaminare partitamente le questioni di legittimità costituzionale

sollevate dal ricorrente è opportuno soffermarsi brevemente sulla natura della
confisca per equivalente di cui al secondo comma dell’articolo 187 sexies
T.U.F..
«1. L’applicazione delle sanzioni

amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa sempre la
confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per
commetterlo. 2. Qualora non sia possibile eseguire la confisca a norma del
comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità
di valore equivalente.».
Come emerge dal tenore letterale delle disposizioni trascritte, il primo comma
prevede la confisca diretta del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni
utilizzati per commetterlo; il secondo comma prevede la confisca per
equivalente, vale a dire una particolare misura di carattere ablativo che il
legislatore appronta per il caso in cui non sia possibile eseguire la confisca
diretta dei beni che abbiano un rapporto di pertinenzialità con l’illecito.
Va al riguardo sottolineato che, mentre la confisca diretta, reagendo alla
pericolosità indotta nell’autore dell’illecito dalla disponibilità dei beni utilizzati
per commetterlo e dei beni dal medesimo ricavati, assolve a una funzione
essenzialmente preventiva, la confisca per equivalente, che raggiunge beni di
altra natura, palesa una connotazione prevalentemente afflittiva ed ha,
dunque, una natura eminentemente sanzionatoria.
Come sottolineato dalla Corte costituzionale con la sentenza 7 aprile 2017 n.
68, la confisca per equivalente prevista dall’articolo 187 sexies T.U.F. si applica
a beni che non sono collegati al reato da un nesso diretto, attuale e
strumentale, cosicché la privazione imposta all’autore dell’illecito risponde a
una finalità di carattere punitivo e non preventivo. Si tratta dunque di una
misura che, ancorché nel diritto nazionale sia qualificata come misura di
sicurezza amministrativa, va considerata come pena nel senso di cui all’articolo
7 CEDU; si veda, in termini, C. cost. n. 68/2017 («Posta la natura di “pena”, ai
28
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

I primi due commi di tale articolo recitano:

sensi dell’art. 7 della CEDU, da riconoscere nella specie alla confisca per
equivalente…» § 7) nonché, da ultimo, Cass. ord. n. 26084/2017.
12.7 A fondamento delle questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187
sexies T.U.F. in relazione all’articolo 117 Cost., con riferimento all’articolo 6
CEDU, il ricorrente deduce che l’irrogazione automatica della sanzione
accessoria vanificherebbe qualsivoglia forma di contraddittorio, con

articolo.
A fondamento delle questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187
sexies T.U.F. in relazione agli altri parametri sopra menzionati, il ricorrente premesso che, nelle operazioni di trading di strumenti finanziari, il profitto
illecito viene normalmente conseguito mediante l’impiego di valori economici
molto superiori all’entità del profitto medesimo – sottolinea come la previsione
di una confisca non limitata a beni di valore equivalente al profitto, ma estesa
anche a beni di valore equivalente a quello dei mezzi finanziari utilizzati per
realizzare tale profitto, finisca con il colpire l’operatore in modo inversamente
proporzionale all’entità del margine percentuale di profitto da lui realizzato sui
mezzi investiti nell’operazione; a parità di profitto infatti (ed incoerentemente
rispetto alle finalità special-preventive della confisca) l’entità dei mezzi investiti
per conseguire il profitto stesso (e, quindi, l’entità dei beni destinati alla
confisca per equivalente, ai sensi del secondo comma dell’articolo 187 sexies
T.U.F.) sarà tanto maggiore quanto minore sia stato il margine percentuale di
profitto dell’operazione di

trading.

Ciò determinerebbe, per un verso,

l’irragionevolezza della sanzione, rilevante in relazione all’articolo 27 Cost.
oppure – ove non si ritenesse applicabile tale paramento costituzionale, in
ragione della natura amministrativa della misura – in relazione all’articolo 3
Cost.; per altro verso, la violazione del diritto di proprietà, rilevante in
relazione all’articolo 42 Cost. ed all’articolo 117 Cost., con riferimento
all’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU.
12.8 La questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente con
riferimento all’ articolo 117 Cost., in relazione all’articolo 6 CEDU, sul rilievo
che l’irrogazione automatica della sanzione accessoria vanificherebbe
29
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

r

conseguente violazione del diritto ad un processo equo, previsto in tale

qualsivoglia forma di contraddittorio, va giudicata manifestamente infondata. Il
diritto al contraddittorio riguarda le modalità di svolgimento del procedimento
attraverso cui si perviene alli accertamento della responsabilità e alla
applicazione della sanzione; la predeterminazione di una sanzione in misura
non graduabile, per contro, concerne il trattamento sanzionatorio, non il
procedimento attraverso il quale la stessa viene irrogata.

riferimento all’ articolo 27 Cost. va pure essa giudicata manifestamente
infondata.
Se, infatti, la giurisprudenza costituzionale riconosce che al principio della
finalità rieducativa della pena fissato dal terzo comma dell’articolo 27 della
Costituzione si connette quello della necessità di una proporzione tra la pena e
il disvalore del fatto per il quale la stessa viene comminata e che tale
proporzionalità costituisce peculiare proiezione, nella materia penale, del
principio di ragionevolezza della legge, presidiato dall’articolo 3 della
Costituzione (per tutte, cfr. C.cost. 22 luglio 1994 n. 341), è tuttavia
assorbente la considerazione che il parametro di cui all’articolo 27 Cost. non
può essere richiamato in relazione ad una misura di natura amministrativa,
come la confisca di cui all’articolo 187 sexies T.U.F.
La giurisprudenza costituzionale, infatti:
per un verso, è ferma nel ribadire che l’articolo 27 Cost. concerne
esclusivamente le sanzioni propriamente penali (C. cost. 11 maggio 2017 n.
109 e i precedenti ivi richiamati nel § 3.1), in ciò differenziandosi
dall’articolo 25 Cost., il quale ultimo, in virtù della sua ampia formulazione
(«Nessuno può essere punito …») è stato invece, talvolta, riconosciuto
applicabile anche alle sanzioni amministrative (C. cost. n. 276/2016, n.
104/2014, n. 196/2010);
per altro verso, è ferma nel ribadire che, come sopra accennato nel §
11.3.2.3, l’attrazione di una sanzione amministrativa nell’ambito della
materia penale per effetto dell’art. 7 della CEDU trascina soltanto le
garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, come
elaborate dalla Corte di Strasburgo, mentre rimane nel margine di

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

12.9 La questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente con

apprezzamento degli Stati aderenti la definizione dell’ambito di applicazione
delle ulteriori tutele predisposte dal diritto nazionale (in termini, C.Cost. n.
49/2015, n. 43/2017, n. 68/2017, n. 109/2017); e, d’altra parte, il principio
della finalità rieducativa della pena espresso nel terzo comma dell’articolo
27 Cost. (a cui si connette, in correlazione con l’art. 3 Cost., il principio di
proporzionalità della pena) non trova – a differenza dal principio di

riconoscimento nella CEDU.
12.10 La questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente con
riferimento all’ articolo 3 Cost. (per la ipotesi di ritenuta inapplicabilità del
paramento di cui all’articolo 27 Cost.) va anch’essa essa giudicata
manifestamente infondata in relazione alla seconda ed alla terza delle tre
articolazioni in cui la stessa viene proposta, rispettivamente concernenti:
a) il profilo della irragionevole disparità di disciplina tra la graduabilità della
sanzione pecuniaria principale comminata dall’articolo 187 bis T.U.F. e la non
graduabilità della confisca per equivalente dei mezzi utilizzati nell’operazione di
trading, comminata dall’articolo 187 sexies T.U.F.;
b) il profilo della irragionevole disparità di disciplina tra la obbligatorietà della
confisca di cui all’articolo 187 sexies T.U.F. e la facoltatività della confisca
ordinaria di cui all’articolo 20 della legge n. 689/1981.
Il primo profilo è manifestamente inammissibile, perché tenderebbe a
trasformare la confisca obbligatoria di cui all’articolo 187 sexies T.U.F. in una
confisca (non facoltativa, ma) “non obbligatoriamente integrale”, in tal modo
sollecitando un intervento – volto ad inserire una “novità di sistema” – che la
Corte costituzionale ha già giudicato estraneo all’ambito del proprio sindacato
di legittimità (cfr. C. cost. n. 252/2012).
Il secondo profilo è manifestamente infondato, in ragione della specificità della
situazione regolata all’articolo 187 sexies T.U.F., che impedisce di ritenere
irragionevole la scelta, adottata dal legislatore nell’esercizio della sua
discrezionalità, di dettare una disciplina speciale della confisca ivi contemplata.

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rei. Antonello Cosentino

inviolabilità del diritto di difesa (vedi sopra, § 11.3.2.3) – specifico

13. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies
T.U.F..
13.1 Nel presente giudizio appare invece rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies
T.U.F., sollevata dal ricorrente, in relazione agli articoli 3 (in riferimento
all’irragionevolezza della misura della confisca), 42 e 117 Cost., con

come rilevato di ufficio dal Collegio, in relazione agli articoli 11 e 117 Cost.,
con riferimento all’articolo 17 e 49 CDFUE, nella parte in cui detto articolo
assoggetta alla confisca per equivalente (in denaro o altri beni o utilità) non
soltanto il profitto dell’illecito, ma l’intero prodotto dell’illecito, vale a dire
l’equivalente della somma del profitto dell’illecito (ossia la plusvalenza ritratta
delle illecite operazioni di trading) e dei mezzi impiegati per realizzare l’illecito
(ossia il denaro o le altre utilità impiegate dall’agente per finanziare dette
operazioni di trading).
13.2 La rilevanza della questione.
Il ricorrente, grazie all’informazione privilegiata di cui disponeva, ha speso C
123.175,07 (beni utilizzati per commettere l’illecito) per acquistare titoli da cui
ha ricavato C 149.760 (prodotto dell’illecito), ritraendo dall’operazione di
trading una plusvalenza di C 26.580 (profitto dell’illecito).
La CONSOB, in applicazione dell’articolo 187 sexies T.U.F., ha assoggetto a
confisca per equivalente C 149.760, ossia l’equivalente del prodotto dell’illecito,
pari alla somma del profitto ritratto dall’illecito e dei mezzi impiegati per
commetterlo. Tale misura è stata confermata dalla corte di appello di Roma
con la sentenza impugnata in questo giudizio.
La declaratoria di illegittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies T.U.F. nella
parte in cui assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il profitto
dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo (ossia l’intero prodotto
dell’illecito) imporrebbe la rideterminazione della misura della confisca per
equivalente e la limitazione di tale misura alla somma di C 26.580. Donde, la
rilevanza della questione.
13.3 La non manifesta infondatezza della questione.

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

riferimento all’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU, nonché,

13.3.1 La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies T.U.F.
nella parte in cui esso assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il
profitto dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo (ossia l’intero
prodotto dell’illecito) appare non manifestamente infondata in relazione agli
articoli 3, 42 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento all’articolo 1 del Primo
Protocollo addizionale alla CEDU, nonché agli articoli 11 e 117 Cost., con

Il

vulnus

ai principi espressi dagli evocati parametri di costituzionalità

discende, in sostanza, dalla mancanza di proporzionalità tra la misura del
sacrificio imposto al sanzionato e le finalità pubbliche da perseguire. La
confisca dei mezzi impiegati dall’agente per effettuare l’operazione di trading
impone infatti al sanzionato una pena che:
– aggiungendosi alla sanzione amministrativa pecuniaria, può in concreto
produrre un effetto sanzionatorio sproporzionato rispetto al profitto che
l’agente ha tratto dalla sua illecita condotta;
– assume una misura che, in relazione al profitto realizzato in una specifica
operazione di

trading,

risulta inversamente proporzionale al vantaggio

concretamente derivato all’agente dall’uso di una informazione privilegiata,
vale a dire inversamente proporzionale al tasso di profitto dell’operazione
stessa; infatti, il tasso di profitto generato da una operazione di

trading

realizzata abusando di informazioni privilegiate è tanto maggiore quanto
minore è l’entità dei mezzi che l’agente ha impiegato (e pertanto vengono
assoggettati a confisca) per conseguire il profitto concretamente ritratto
dall’operazione stessa.

riferimento agli articoli 17 e 49 CDFUE.

13.3.2 Il parametro dell’articolo 3 della Costituzione.
La confisca per equivalente prevista dall’articolo 187 sexies T.U.F., in quanto
non limitata al profitto ricavato dalle illecite operazioni di trading, ma estesa
anche ai mezzi impiegati per effettuare tali operazioni, desta dubbi in ordine
alla sua conformità al principio di ragionevolezza presidiato dall’articolo 3
Cost.; dubbi connessi tanto alle caratteristiche di potenziale eccessività/non
proporzionalità che in concreto può essere assunta dalla misura, quanto alla
mancanza di un rapporto predefinito tra il valore dei beni suscettibili di confisca
33/
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

l

z

e il profitto realizzato dall’agente (vedi sopra § 13.3.1). Dubbi la cui
consistenza sembra trovare una conferma nel rilievo, di carattere sistematico,
che la legge di delegazione europea 2016-2017 (legge n. 25/10/2017 n. 163),
nell’articolo 8, lettera g), ha delegato il Governo a «rivedere l’articolo 187sexies del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in
modo tale da assicurare l’adeguatezza della confisca, prevedendo che essa

delle previsioni del regolamento (UE) n. 596/2014», in tal modo procedendo
verso la rimozione dei riferimenti, presenti nel testo attualmente in vigore, al
“prodotto” dell’illecito e ai “beni utilizzati per commetterlo”.
13.3.3 I parametri degli articoli 42 e 117 Cost. (quest’ultimo in
relazione all’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU).
La potenziale eccessività/non proporzionalità della misura della confisca per
equivalente dei mezzi impiegati per effettuare illecite operazioni di

trading,

prevista dall’articolo 187 sexies T.U.F., desta dubbi anche in ordine alla sua
conformità con le esigenze della tutela del diritto di proprietà riconosciuto
dall’articolo 42 Cost. é dall’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla
CEDU, in particolare sotto il profilo dell’ inadeguato bilanciamento tra la tutela
del diritto di proprietà e le ragioni di interesse generale che giustificano la
misura della confisca. Per quanto in particolare riguarda il parametro interposto
dell’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU va sottolineato come,
sul tema della proporzionalità delle sanzioni, la Corte EDU abbia affermato,
nella sentenza Silickiené c. Lituanie, 10/4/2012, che

«deve esserci una

ragionevole relazione di proporzionalità tra le misure adottate e le finalità da
realizzare. In altre parole, la Corte deve determinare se vi sia equilibrio tra le
esigenze di pubblico interesse e gli interessi dell’individuo» (§ 63); si vedano
anche le sentenze 20 gennaio 2009, Sud Fondi e altri c. Italia e 29 ottobre
2013 Varvara c. Italia.
13.3.4 I parametri degli articoli 11 e 117 Cost. in relazione agli articoli
17 e 49 CDFUE.
13.3.4.1 Richiamate preliminarmente le considerazioni svolte nel precedente
paragrafo 11.3.6.1 in ordine alla sussistenza del presupposto di applicabilità
34
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

C

abbia ad oggetto, anche per equivalente, il profitto derivato dalle violazioni

della CDFUE costituito dall’essere la fattispecie dedotta in giudizio disciplinata
dal diritto europeo, il Collegio rileva che:
a) il primo comma dell’articolo 17 della CDFUE recita:«Ogni individuo ha il
diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di
usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuno può essere privato
della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi

indennità per la perdita della stessa. L’uso dei beni può essere regolato
dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale»;
b) il terzo comma dell’articolo 49 CDFUE recita:

«Le pene inflitte non

devono essere sproporzionate rispetto al reato».
La disposizione sub a) è sostanzialmente analoga, ancorché non del tutto
sovrapponibile, al disposto dell’articolo 1 del Primo Protocollo addizionale alla
CEDU (il quale recita: «1. Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto
dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa
di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali
del diritto internazionale. 2. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio
al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per
disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per
assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.»).
L’interpretazione dell’articolo 17 CDFUE, pertanto, risente – in forza del già
ricordato articolo 52, terzo comma, della stessa CDFUE – della giurisprudenza
elaborata dalla Corte EDU a proposito dell’articolo 1 del Primo Protocollo
addizionale alla CEDU, sopra richiamata alla fine del precedente paragrafo
13.3.3.
La disposizione sub b) esprime un principio fortemente sintonico con
l’elaborazione giurisprudenziale sviluppata dalla Corte costituzionale con
riguardo all’articolo 27 della Costituzione, richiamata nel precedente paragrafo
12.9 (potendosi aggiungere, a C. cost. n. 341/94, ivi citata, C. cost. 313/90, C.
cost. n. 343/1993, C. cost. 144/2005). Ciò posto, il Collegio osserva che – se
detta elaborazione non è direttamente applicabile alla confisca per equivalente
ex art. 187 sexies T.U.F., non essendo le misure di sicurezza amministrative

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta

riconducibili sotto la copertura dell’articolo 27 Cost. – a diversa soluzione si
deve invece pervenire per quanto riguarda il disposto dell’articolo 49 CDFUE.
Da un lato, infatti, come già più volte sottolineato, la disciplina degli abusi di
mercato rientra nel campo del diritto dell’Unione europea, cosicché, in
relazione a tale disciplina, l’articolo 49 CDFUE si affianca all’articolo 27 Cost.
nel disegnare lo statuto costituzionale delle pene. D’altro lato, come pure già

convergenza interpretativa tra CEDU e CFDUE che sembra legittimare una
interpretazione sostanzialistica, secondo i “criteri Engel”, delle nozioni di
“pena” e “reato” contenute nel terzo comma dell’articolo 49 CDFUE.
Da qui il dubbio di compatibilità dell’articolo 187 sexies T.U.F. – nella parte in
cui esso assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il profitto
dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo – con gli articoli 17 e
49 CDFUE.
13.3.4.2 Sui contenuti di un possibile rinvio pregiudiziale ex art. 267
TFUE.
13.3.4.2.1 Ai fini della valutazione della compatibilità con gli articoli 17 e 49
CDFUE dell’articolo 187 sexies T.U.F., nella parte in cui esso assoggetta a
confisca per equivalente non soltanto il profitto dell’illecito ma anche i mezzi
impiegati per commetterlo, sarebbe peraltro necessario, ad avviso del Collegio,
un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE per porre alla CGUE i seguenti quesiti.
13.3.4.2.2 In primo luogo, si dovrebbe porre alla CGUE il quesito (non
necessario con riferimento all’articolo 47 CFDUE, essendo quest’ultimo
evidentemente norma attributiva di diritti e non dichiarativa di principi, ai sensi
del quinto comma dell’articolo 52 CDFUE, vedi sopra § 11.3.6.2) se alle
disposizioni dettate dagli articoli 17 e 49 CDFUE (e specificamente, per quanto
concerne l’articolo 17 CDFUE, alla disposizione di cui al secondo periodo del
primo comma) debba o meno riconoscersi efficacia diretta nell’ordinamento
degli Stati membri, con conseguente dovere di non applicazione delle norme
interne con le stesse contrastanti.
13.3.4.2.3 In secondo luogo, si dovrebbe porre alla CGUE il quesito se le
nozioni di “pena” e di “reato” utilizzate nell’articolo 49, terzo comma, CDFUE

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

sottolineato, l’articolo 52, terzo comma, della stessa CDFUE sollecita una

vadano riferite alle previsioni sanzionatorie formalmente qualificate come
penali nell’ordinamento dei singoli stati membri, oppure vadano intese in
conformità alla nozione di “materia penale” elaborata dalla Corte EDU in
riferimento agli articoli 6 e 7 CEDU.
13.3.4.2.4 In terzo luogo, si dovrebbe porre alla CGUE il quesito se gli articoli
17 e 49 della CDFUE vadano interpretati nel senso che essi impongano di

limitato all’equivalente del profitto ricavato delle illecite operazioni di trading,
ma si estenda anche all’equivalente dei mezzi impiegati per realizzare tali
operazioni.
Quest’ultimo quesito, in particolare, dovrebbe investire la CGUE anche della
richiesta di un chiarimento sulla portata delle menzionate disposizioni della
CDFUE ai fini della corretta interpretazione del primo comma dell’articolo 14
della direttiva 2003/06/CE («Fatto salvo il diritto degli Stati membri di imporre
sanzioni penali, gli Stati membri sono tenuti a garantire, conformemente al
loro ordinamento nazionale, che possano essere adottate le opportune misure
amministrative o irrogate le opportune sanzioni amministrative a carico delle
persone responsabili del mancato rispetto delle disposizioni adottate in
attuazione della presente direttiva. Gli Stati membri sono tenuti a garantire
che tali misure siano efficaci, proporzionate e dissuasive»),

con particolare

riguardo alla previsione del secondo periodo di tale comma, per il quale tali
misure devono essere “proporzionate e dissuasive”; nonché di una illustrazione
degli effetti che le medesime norme della CDFUE spiegano ai fini della corretta
interpretazione del 38° “considerando” della stessa direttiva, che recita «le
sanzioni dovrebbero essere sufficientemente dissuasive, proporzionate alla
gravità della violazione e agli utili realizzati e dovrebbero essere applicate
coerentemente».
Si tratterebbe quindi, in definitiva, di individuare in quale modo le suddette
disposizioni degli articoli 17 e 49 CDFUE orientino la individuazione del punto di
equilibrio da ricercare nel bilanciamento tra l’esigenza della proporzionalità e
l’esigenza della dissuasività, entrambe richiamate dall’articolo 14 della direttiva
2003/06/CE, al fine di chiarire se la confisca per equivalente, ove debba

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

ritenere non proporzionata una confisca per equivalente il cui oggetto non sia

qualificarsi come “pena” nel senso dell’articolo 49 CFDUE, possa ritenersi una
misura proporzionata quando debba obbligatoriamente applicarsi non solo al
profitto dell’illecito ma anche ai beni utilizzati per commetterlo.
Tale bilanciamento – ai cui fini sarà in definitiva necessario chiarire se il criterio
della «gravità della violazione», che nel 38° “considerando” della direttiva
2003/06/CE si affianca al criterio degli

«utili realizzati»,

consenta di

valorizzare, nella valutazione di proporzionalità della sanzione, il criterio della

quantità dei mezzi impiegati per commettere l’illecito – dovrà poi tenere in
considerazione le indicazioni sistematiche ricavabili dall’intero corpus del diritto
dell’Unione europea, tra cui appaiono rilevanti, in particolare:

il regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 16 aprile 2014, n.
596/2014, relativo agli abusi di mercato (che abroga la direttiva
2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive
2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione), per il cui
recepimento l’articolo 8, lettera g), della legge italiana 25/10/2017 n. 163
(Legge di delegazione europea 2016-2017) ha delegato il Governo a
rivedere l’articolo 187-sexies T.U.F. nei termini già indicati nel precedente
paragrafo 13.3.2;

la direttiva 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del
16/4/2014, relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato, il cui
24° “considerando” recita: «… l’irrogazione delle sanzioni penali dovrebbe
essere proporzionata, tenendo conto dei profitti ritratti o delle perdite
evitate dalle persone giudicate responsabili, nonché del danno cagionato dal
reato a terzi e, ove possibile, di quello cagionato al funzionamento dei
mercati o all’economia in generale.»);

la direttiva 2014/42/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del
3/4/2014, relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei
proventi da reato nell’Unione europea, il cui 19° “considerando” recita: «…
Allo scopo di contrastare efficacemente le attività della criminalità
organizzata, vi possono essere situazioni in cui è opportuno che la condanna
penale sia seguita dalla confisca non solo dei beni associati a un dato reato,
ma anche di ulteriori beni che l’autorità giudiziaria stabilisca costituire
38

R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

/7.

proventi da altri reati. Questo approccio è definito come confisca estesa. …»
ed il cui articolo 4 recita «Gli Stati membri adottano le misure necessarie
per poter procedere alla confisca, totale o parziale, di beni strumentali e
proventi da reato, o di beni di valore corrispondente a detti beni strumentali
o proventi, in base a una condanna penale definitiva, che può anche essere
pronunciata a seguito di un procedimento in contumacia».

costituzionalità.
Così individuati i temi di un possibile coinvolgimento della Corte di giustizia
dell’Unione europea nella interpretazione degli articoli 17 e 49 CDFUE e nella
individuazione delle ricadute di tale interpretazione sulla direttiva 2003/06/CE
e sulle norme nazionali che alla stessa abbiano dato attuazione, si deve
tuttavia rilevare che anche in relazione all’articolo 187 sexies T.U.F., come già
in relazione all’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., ricorra una ipotesi di c.d.
doppia pregiudizialità, in quanto la disposizione contenuta nell’articolo 187
sexies T.U.F. dà luogo sia alle questioni di legittimità costituzionale indicate nei
paragrafi 13.3.2 e 13.3.3 sia, e simultaneamente, ad una questione di
compatibilità con il diritto dell’Unione e, segnatamente, con disposizioni
(contenute negli articoli 17 e 49) della CDFUE.
Ciò posto, il Collegio ritiene, per le ragioni già esposte nel precedente
paragrafo 11.3.6.8, di risolvere la segnalata doppia pregiudizialità privilegiando
in prima battuta l’incidente di costituzionalità – secondo le indicazioni offerte da
C. cost. 269/2017 – e di sottoporre al vaglio della Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies T.U.F. – nella
parte in cui esso assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il profitto
dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo (ossia l’intero prodotto
dell’illecito) – anche con riferimento agli articoli 11 e 117 Cost., in relazione agli
articoli 17 e 49 CDFUE.
Rientra poi nelle prerogative della Corte costituzionale la valutazione sulla
opportunità di attivare – nel «quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i
diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a
valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo, ordinanza n. 24 del
39
R.G. 8878/14 – Bolognesi/CONSOB – cons. rel. Antonello Cosentino

13.3.4.3. L’opzione per l’instaurazione del giudizio incidentale di

2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello
sistemico (art. 53 della CDFUE)» (cosi C. cost. n. 269/2017 § 5.2) – il rinvio
pregiudiziale ex art. 267 TFUE nell’ambito del giudizio incidentale di
costituzionalità, sempreché la stessa Corte costituzionale ritenga che l’esame
della questione della conformità della denunciata disposizione agli articoli 17 e
49 CDFUE non risulti irrilevante in ragione dei contenuti della propria decisione.

costituzionale dell’articolo 187 sexies T.U.F., le considerazioni svolte sopra, nel
paragrafo 11.3.6.8, in ordine alla auspicabilità di un chiarimento sull’ambito dei
profili in relazione ai quali il giudice comune – e, segnatamente, il giudice di
ultima istanza – mantenga il potere (se del caso, previo rinvio pregiudiziale ex
art. 267 TFUE, ove tale rinvio non fosse già stato azionato dalla stessa Corte
costituzionale) di non applicare una norma interna che abbia superato il vaglio
di legittimità costituzionale (anche, eventualmente, sotto il profilo della
conformità alla CDFUE quale norma interposta rispetto agli articoli 11 e 117
Cost.).

P.Q.M.
La Corte, visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell’articolo 187 quinquiesdecies T.U.F., nel
testo originariamente introdotto dall’articolo 9, comma 2, lett. b), della
legge 18 aprile 2005 n. 62 – nella parte in cui detto articolo sanziona la
condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste
della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei
confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle sue
funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate – in
relazione agli articoli 24, 111 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento
all’articolo 6 CEDU e con riferimento all’art. 14, comma 3, lett. g), del
Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16
dicembre 1966, reso esecutivo in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n.
40
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Restano peraltro ferme, anche in relazione alla questione di legittimità

881, nonché in relazione agli articoli 11 e 117 Cost., con riferimento
all’articolo 47 CDFUE;

dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell’articolo 187 sexies T.U.F., introdotto
dall’articolo 9, comma 2, lett. a), della legge 18 aprile 2005 n. 62 – nella
parte in cui esso assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il

l’intero prodotto dell’illecito – in relazione agli articoli 3, 42 e 117 Cost.,
quest’ultimo con riferimento all’articolo 1 del Primo Protocollo
addizionale alla CEDU, nonché agli articoli 11 e 117 Cost., con
riferimento agli articoli 17 e 49 CDFUE.

dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata
alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa
Corte ed al Presidente del Consiglio dei ministri;

ordina, altresì, che l’ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della II Sezione civile della Corte
di cassazione, nella riconvocazione del 24 gennaio 2018.

profitto dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo, ossia

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