Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 38243 del 03/12/2021

Cassazione civile sez. II, 03/12/2021, (ud. 05/05/2021, dep. 03/12/2021), n.38243

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29545/2016 proposto da:

R.E., e R.L., rappresentati e difesi dal Prof.

Avv. Daniele Granara, ed elettivamente domiciliati in Roma, Corso

Vittorio Emanuele II, n. 154/3DE, presso lo studio dello stesso

difensore;

– ricorrenti –

contro

M.G., rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Morelli,

ed elettivamente domiciliato in Roma, piazza Cola di Rienzo n. 86,

presso lo studio dello stesso difensore;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 845/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 25.07.2016 e notificata il 21.10.2016;

udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 5

maggio 2021 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;

il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. MISTRI

Corrado, visto il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8

bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176,

ha depositato conclusioni scritte nel senso dell’inammissibilità

del ricorso, in subordine per il rigetto.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di La Spezia, sezione distaccata di Sarzana, con sentenza n. 68/2013, accoglieva la domanda proposta da M.G., proprietario di fabbricato sito in (OMISSIS), nei confronti dei germani R.E. e L., proprietari dell’immobile frontistante il detto fabbricato, condannandoli ad arretrare a dieci metri dalla proprietà attorea la nuova costruzione da questi realizzata occupando la corte pertinenziale che separava i due immobili. L’istruttoria svolta conduceva, – infatti, a riconoscere la natura di veduta all’apertura posta al primo piano dell’immobile di parte attrice, con conseguente impossibilità di costruire in aderenza ed obbligo di rispettare la distanza prevista dal D.M. n. 1444 del 1968.

Sul gravame interposto dai germani R., nella resistenza di M.G., si pronunciava la Corte d’appello di Genova, con sentenza n. 845/2016, rigettandolo e confermando integralmente la sentenza impugnata.

A sostegno della decisione impugnata la Corte distrettuale evidenziava che l’indagine peritale svolta dal CTU in primo grado e le deposizioni testimoniali acquisite rendevano chiaro che le aperture poste al piano terra e al secondo piano dell’immobile di proprietà M. avevano natura di luci, mentre quella collocata al primo piano aveva natura di veduta, destinata per sua normale e prevalente funzione a guardare e affacciarsi sul fondo del vicino, a nulla rilevando che intorno agli anni 7080 la proprietaria dell’immobile avesse raccomandato agli inquilini di non affacciarsi e che, secondo la deposizione isolata del teste V., per un limitato periodo vi fosse stata apposta una rete sull’affaccio della finestra. La qualificazione come veduta dell’apertura posta al primo piano rendeva applicabile del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, comma 1, n. 2, ossia la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. La corte dichiarava, infine, inammissibile la domanda riconvenzionale dei germani volta alla completa chiusura della luce del piano terra di proprietà M., rilevando che il sacrificio del diritto del vicino di tenere le luci nel muro non poteva fondarsi sulla semplice intenzione di costruire.

Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Genova hanno proposto ricorso R.E. e L. sulla base di sei motivi, cui ha resistito M.G. con controricorso.

Il ricorso è stato posto in discussione per la decisione allo stato degli atti all’udienza del 5 maggio 2021, ai sensi del D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8, conv. in L. n. 176 del 2020.

In prossimità della udienza pubblica è stata depositata dal sostituto procuratore generale, Dott. Corrado Mistri, memoria con la quale ha rassegnato le conclusioni nel senso dell’inammissibilità del ricorso, in subordine per il rigetto.

I ricorrenti e il controricorrente hanno curato il depositato di memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, i germani R. deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 703 e 609 octies c.p.c., nonché degli artt. 152,153 c.p.c. e art. 324 c.p.c. e la violazione del principio del ne bis in idem, per avere la corte territoriale omesso di rilevare che in data 15.03.2006 M.G. depositava innanzi al Tribunale di La Spezia un ricorso per denuncia di nuova opera, con cui chiedeva che venisse dichiarata l’illegittimità della costruzione realizzata dagli odierni ricorrenti e per l’effetto che venissero condannati all’arretramento, rigettato dal tribunale per carenza di riscontri sufficienti in ordine all’agevole affaccio sul fondo altrui al fine di qualificare l’apertura in discorso come veduta. A seguito di tale ordinanza di rigetto, il M. non aveva provveduto nel termine perentorio di sessanta giorni a istaurare la fase di merito, prestandovi acquiescenza e munendola di una stabilità esterna parificabile a quella della sentenza passata in giudicato. La circostanza che il M. abbia istaurato, dopo oltre sei mesi dal deposito dell’ordinanza di rigetto, un autonomo giudizio avente stesso petitum e causa petendi integra violazione del principio del ne bis in idem.

La doglianza, sebbene ammissibile, non può essere accolta.

Preliminarmente è da ritenere l’ammissibilità dell’eccezione di giudicato formulata per la prima volta nel giudizio di cassazione.

A tal fine va ricordato che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (così Cass., Sez. Un., n. 13916 del 2006; conf. Cass. n. 1534 del 2018; Cass. n. 15339 del 2018) nel giudizio di cassazione, il giudicato esterno e’, al pari del giudicato interno, rilevabile d’ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche nell’ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata ed in tal caso la sua produzione non trova ostacolo nel divieto posto dall’art. 372 c.p.c., il quale, riferendosi esclusivamente ai documenti che potevano essere prodotti nel giudizio di merito, non si estende a quelli attestanti la successiva formazione del giudicato. Si tratta infatti di un elemento che non può essere incluso nel fatto, in quanto, pur non identificandosi con gli elementi normativi astratti, è ad essi assimilabile, essendo destinato a fissare la regola del caso concreto, e partecipando quindi della natura dei comandi giuridici, la cui interpretazione non si esaurisce in un giudizio di mero fatto.

Tanto precisato, la censura è tuttavia da ritenere formulata nel presente giudizio in violazione dell’art. 346 c.p.c. e sotto siffatto profilo è da ritenere inammissibile.

Trovano invero applicazione, rispetto al giudizio per cassazione, le previsioni di cui agli artt. 329 e 346 c.p.c., circa la misura in cui le doglianze hanno inciso sull’oggetto della devoluzione al giudice di appello.

Nel ricorso per cassazione e’, infatti, necessario che sia fatta espressa analitica menzione dei motivi di appello al fine di evidenziare la deduzione, già in sede di gravame, di un giudicato esterno, ove formatosi nelle fasi di merito, questione che può essere sottoposta al vaglio del giudice di legittimità solo ove già prospettata al giudice del gravame.

Venendo al caso di specie, ad un esame del ricorso è dato evidenziare che la pronuncia cui si fa riferimento è relativa ad un giudizio instaurato nell’anno 2006, conclusosi con provvedimento di rigetto già prima della introduzione del presente giudizio. Va, inoltre, precisato che il documento prodotto sub 2), indicato dai ricorrenti quale l’ordinanza di rigetto relativa al giudizio presupposto, risulta – in realtà – essere esclusivamente la comunicazione di cancelleria di provvedimento reso a scioglimento di riserva, di cui pertanto rimane ignoto il contenuto.

Chiarito ciò, dallo stesso ricorso emerge che i R. avevano eccepito il giudicato già nella comparsa di costituzione di primo grado e a fronte della omessa pronuncia del giudice di prime cure neanche viene dedotto di averne fatto oggetto di uno specifico motivo di impugnazione, in difetto di indicazioni al riguardo da parte del giudice del gravame.

Tale omissione comporta l’inammissibilità della censura, giacché allorquando con la sentenza di primo grado venga respinta un’eccezione (nella specie di giudicato esterno) e avverso tale capo non venga proposta impugnazione, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., in applicazione dei principi sui limiti devolutivi dell’appello e sul giudicato interno, l’eccezione deve ritenersi rinunciata e sul relativo capo si forma il giudicato (parziale) interno, con la conseguenza che l’eccezione, quand’anche fosse da ritenersi rilevabile d’ufficio, è definitivamente preclusa (cfr Cass. n. 750 del 2000; Cass. n. 10330 del 2003; di recente, conf. Cass. n. 33050 del 2018).

Con il secondo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, i germani R. deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 900 e 907 c.c. e del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, per avere la Corte d’appello fondato la valutazione in ordine alla natura di veduta dell’apertura de qua esclusivamente sulle risultanze della CTU, a firma del geometra Re.Do., espletata in primo grado, senza tenere in alcuna considerazione quale fosse la funzione prevalente dell’apertura, in contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui non è sufficiente per qualificare un’apertura come veduta la sussistenza del tipico aspetto delle finestre e delle corrispondenti caratteristiche strutturali, essendo imprescindibile un’indagine sulla funzione normale e prevalente da essa svolta. Il contenuto delle deposizioni testimoniali non lascia dubbi, a detta di parte ricorrente, in ordine alla natura di luce dell’apertura de qua, sia per la raccomandazione rivolta dalla proprietaria agli inquilini a non sporgersi o affacciarsi, sia per la collocazione di una rete nella finestra del primo piano negli anni ‘70.

La doglianza è inammissibile poiché l’accertamento dei caratteri di “inspectio” e “prospectio” sul fondo del vicino ai fini della sussistenza di una veduta ex art. 900 c.c., consistente nel verificare che l’apertura consenta non solo di vedere e guardare frontalmente, ma anche di affacciarsi, garantendo una visione frontale, obliqua e laterale, integra un giudizio di fatto incensurabile in sede di legittimità, se non per vizi di motivazione (così Cass. n. 346 del 2017 e Cass. n. 5421 del 2011).

La Corte territoriale nella specie ha valorizzato le risultanze della C.T.U. espletata durante il giudizio di primo grado ed ha ravvisato nell’apertura al primo piano dell’edificio una vera e propria veduta sia per dimensioni (m. 0,90 di larghezza, m. 1,65 di altezza e m. 0,86 l’altezza del relativo parapetto misurata dal pavimento del locale) proprio richiamando le misurazioni svolte dall’ausiliario nominato nel corso del primo grado di giudizio, sia per la mancanza di dispositivi di oscuramento (v. pag. 4 della sentenza gravata), chiarendo che dalle deposizioni rese dai testi era emerso la presenza di una rete apposta sull’affaccio della suddetta finestra ma solo per un periodo limitato (v. pag. 5 della decisione), precisato, altresì, la ragione per cui era stata ritenuta inattendibile la testimonianza di V.V., in quanto isolata e riferita ai soli anni ‘70.

Il giudice di appello, quindi, ha indicato le ragioni del proprio convincimento, che si risolve – in ultima analisi – in un accertamento di fatto sorretto da ragionevole motivazione, non smentita dai ricorrenti con specifici dati di fatto.

Con il terzo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, i germani R. deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 900 e 907 c.c. e del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, “sotto altro profilo”, nonché degli artt. 1061 e 1158 c.c. e dell’art. 2697 c.c., per avere la corte territoriale omesso di considerare che controparte non ha mai fornito la prova di un titolo posto alla base dell’acquisto della servitù di veduta né dell’avvenuto acquisto del diritto per usucapione, non essendo a tal fine sufficiente la titolarità del diritto di proprietà dell’immobile frontistante il fondo altrui. Anche a voler ammettere, alla luce delle testimonianze, che a partire dal 1989 l’apertura era considerata come veduta, al momento della realizzazione dell’intervento edilizio (2005) nessuna servitù di veduta poteva dirsi usucapita, non essendo maturato il termine ventennale, sicché non poteva pretendersi il rispetto della disciplina delle distanze tra costruzioni e vedute, che presuppone l’anteriorità del diritto di veduta sul fondo del vicino rispetto all’esercizio della facoltà di costruire.

Il motivo, oltre che infondato, appare anche inammissibile.

In primo luogo, infatti, la circostanza della mancata prova del titolo costitutivo della servitù di veduta non risulta dalla sentenza impugnata né dalle conclusioni delle parti in appello, rilevandosi la novità della doglianza; in secondo luogo, il giudice del gravame ha espressamente riconosciuto la natura di veduta dell’apertura posta al primo piano dell’immobile di proprietà M., da ciò desumendo l’applicabilità delle distanze previste dal citato decreto e il conseguente obbligo degli odierni ricorrenti di arretrare la costruzione da questi realizzata ed insistente sulla corte pertinenziale, senza che venga in gioco la questione relativa al titolo costitutivo di una servitù di veduta o all’acquisto della stessa per usucapione.

In materia di distanze tra fabbricati, del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, va interpretato nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso in cui una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell’edificio preesistente, essendo sufficiente, per l’applicazione di detta distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, benché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta, con la conseguenza che il rispetto della distanza minima è dovuto pure per i tratti di parete parzialmente privi di finestre (Cass. n. 12129 del 2018).

Con il quarto motivo di ricorso, proposto in via subordinata, i germani R. deducono la violazione e la falsa applicazione del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per avere la corte territoriale erroneamente applicato la distanza di dieci metri tra pareti finestrate prevista dal citato decreto, trascurando di considerare che l’intervento de quo era stato realizzato in esecuzione di un piano particolareggiato di iniziativa privata volto alla ristrutturazione dell’area ex – (OMISSIS) e che, di conseguenza, gli odierni ricorrenti potevano essere al più condannati ad arretrare la nuova costruzione a tre metri, non a dieci.

La doglianza è priva di pregio.

In tema di distanze tra costruzioni, la deroga alla disciplina stabilita dalla normativa statale realizzata dagli strumenti urbanistici regionali deve ritenersi legittima quando faccia riferimento ad una pluralità di fabbricati (“gruppi di edifici”) che siano oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche che evidenzino una capacità progettuale tale da definire i rapporti spazio-dimensionali e architettonici delle varie costruzioni, considerate come fossero un edificio unitario, e siano finalizzate a conformare un assetto complessivo di determinate zone, poiché la legittimità di tale deroga è strettamente connessa al governo del territorio e non, invece, ai rapporti fra edifici confinanti isolatamente intesi (così Cass. n. 27638 del 2018).

Con il quinto motivo di ricorso, in ulteriore subordine, i germani R. deducono ancora una volta la violazione e la falsa applicazione del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per avere la sentenza impugnata genericamente condannato i ricorrenti ad arretrare a dieci metri dalla proprietà M. la nuova costruzione, senza avvedersi che già prima della realizzazione dell’intervento tali distanze non erano rispettate e che il disposto arretramento sarebbe possibile solo demolendo parti dell’immobile preesistenti all’intervento in questione. La Corte d’appello è incorsa, sotto questo profilo, in un grave difetto di istruttoria.

Anche tale doglianza è priva di pregio.

La norma del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9, in materia di distanze fra fabbricati – che, siccome emanata in attuazione della L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 17, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali – va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell’edificio preesistente, essendo sufficiente, per l’applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta.

Ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre (così Cass. n. 13547 del 2011). La circostanza che già prima dell’intervento la distanza di legge non fosse rispettata non vale di per sé a escludere l’applicazione dell’art. 9 del citato decreto.

Con il sesto motivo, riferito dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, i germani R. deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 901 e 902 c.c., in quanto la Corte d’appello, ritenendo erroneamente inammissibile la domanda riconvenzionale volta a chiedere la completa chiusura della luce del piano terra di proprietà M., traviserebbe la pretesa azionata dai ricorrenti che non intendevano tutelare la semplice intenzione di costruire ma il diritto di ottenere, ai sensi dell’art. 902 c.c., comma 2, la regolarizzazione o, qualora non possibile la chiusura, della luce non conforme alle previsioni normative.

La doglianza, oltre ad essere generica, è priva di pregio.

Come correttamente osservato dalla Corte d’appello (v. pag. 7 sentenza impugnata), in tema di proprietà e di rapporti di vicinato, il sacrificio del diritto del vicino di tenere le luci nel muro è subordinato alla effettiva erezione di una costruzione, in appoggio o in aderenza al muro stesso, e non anche in relazione alla semplice intenzione di costruire, sicché, in assenza di tale presupposto, è inammissibile per carenza di interesse la domanda volta ad ottenere la mera declaratoria del diritto a chiudere le luci esistenti nel muro di proprietà della controparte (così Cass. n. 25635 del 2014).

Conclusivamente il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte dei ricorrenti in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso;

condanna i ricorrenti in solido al pagamento in favore del controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 5.500, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge per ogni fase.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 5 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2021

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