Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3778 del 17/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 17/02/2010, (ud. 14/01/2009, dep. 17/02/2010), n.3778

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato,

nei cui uffici, in Roma, Via dei Portoghesi, 12 è domiciliata;

– ricorrente –

contro

G.A., residente a (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 125/42/2006 della Commissione Tributaria

Regionale di Milano – Sezione n. 42, in data 29/11/2006, depositata

l’01 dicembre 2006.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di Consiglio del

14 gennaio 2010 dal Relatore Dott. Antonino Di Blasi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte:

Considerato che nel ricorso iscritto al n. 1328/2008 R.G., è stata depositata la seguente relazione:

“1 – E’ chiesta la cassazione della sentenza n. 125/42/06, pronunziata dalla CTR di Milano Sezione n. 42 il 29.11.2006 e DEPOSITATA l’1 dicembre 2006. Il ricorso, che attiene a domanda di rimborso IRAP, si articola in censure, con cui si lamenta la violazione del D.Lgs n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 4, ed 8, nonchè del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38.

I mezzi si concludono con la formulazione di altrettanti quesiti, con cui si chiede alla Corte di dire se sia rilevante ai fini impositivi IRAP, il reddito prodotto da soggetto che svolga attività pubblicitaria tramite studio associato e se non incorra in decadenza dal rimborso il contribuente che presenti la relativa domanda oltre il termine di 48 mesi a decorrere dalla data del versamento.

2 – L’intimato non ha svolto difese in questa sede.

3 – Il primo mezzo, appare inammissibile per la novità della questione prospettata ed a tale effetto va richiamato ed applicato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i motivi del ricorso per cassazione devono investire questioni che abbiano formato oggetto del thema decidendum del giudizio di secondo grado, come fissato dalle impugnazioni e dalle richieste delle parti, e, in particolare, non possono riguardare neanche nuove questioni di diritto se esse postulano indagini ed accertamenti in fatto non compiuti dal giudice del merito ed esorbitanti dai limiti funzionali del giudizio di legittimità” (Cass. n. 16742/2005, n. 22154/2004, n. 9765/2005, n. 16420/2003). Nel caso la questione relativa allo svolgimento dell’attività tramite studio associato, come si evince dalla sentenza impugnata, non ha formato oggetto di contraddittorio nei gradi di merito, nè risulta esaminata d’ufficio dalla CTR, ragion per cui ne è precluso l’esame in questa sede.

3 bis – La decisione della CTR, risulta, peraltro, ossequiosa dei principi fissati da consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 3680/07, 3678/07, 3672/07, n. 3676/07, essendo stata adottata, nel presupposto che costituisce attività libero professionale imponibile ai fini Irap, quella svolta utilizzando una struttura autonomamente organizzata e dopo avere verificato, peraltro in assenza di contestazione della controparte, che, nel caso, difettavano i concreti elementi indice, stante che il professionista svolgeva “praticamente da solo la sua attività, senza impiego di capitali significativi e con modestissimo apporto di beni strumentali” In buona sostanza, la CTR avendo deciso, in sostanziale coerenza con il richiamato orientamento giurisprudenziale, e nella considerazione dell’insussistenza dei presupposti impositivi, quali fissati dall’ormai pacifico orientamento giurisprudenziale, di cui alle citate pronunce, non giustifica, comunque, le censure prospettate con il primo mezzo.

4 – Al quesito formulato a conclusione del secondo motivo, deve, invece, rispondersi con il richiamo a quanto enunciato dalla Corte di Cassazione in pregresse pronunce, nelle quali si è affermato, sia che la questione relativa alla decadenza del contribuente dal diritto al rimborso di somme indebitamente versate, essendo materia sottratta alla disponibilità delle parti, – è rilevabile d’ufficio in appello, ed anche in sede di legittimità, salvo il giudicato o l’esigenza di accertamenti di fatto (Cass. N. 9952/2003, n. 10591/2002, n. 9940/2000, n. 13221/2004), sia pure che il termine di decadenza per la presentazione della domanda di rimborso, previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, decorre dalla data dei versamenti, e ciò anche per quelli eseguiti in acconto, nel caso in cui, al momento del versamento gli stessi non fossero dovuti (Cass. n. 1198/2005, n. 3084/2004, n. 9885/2003).

5 – Si ritiene, dunque, sussistano i presupposti tenuto conto che dagli atti in esame si ricavano i dati necessari per valutare la tempestività o meno della domanda di rimborso dei versamenti relativi all’anno 1998, per la trattazione del ricorso in Camera di Consiglio e la relativa definizione, ai sensi degli artt. 375 e 380 bis c.p.c. con declaratoria di inammissibilità del primo mezzo e con l’accoglimento, per manifesta fondatezza, del secondo motivo.

Il Relatore Cons. Antonino Di Blasi”.

Considerato che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata ai difensori;

Visti il ricorso, e tutti gli altri atti di causa;

Considerato che il Collegio condivide le argomentazioni svolte nella relazione;

Considerato che la CTR ha ritenuto infondata la pretesa fiscale, considerando insussistenti i presupposti impositivi;

Considerato che, alla stregua dei principi richiamati in relazione, deve ritenersi inammissibile – per novità – il primo mezzo, del quale pur si colgono profili d’infondatezza, e fondato, invece, il secondo motivo, relativo al rimborso dei versamenti eseguiti prima del 10.11.1998, per i quali è maturato il termine decadenziale di 48 mesi, previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, novellato art. 38;

Considerato, a quest’ultimo riguardo, che per consolidato orientamento giurisprudenziale la decadenza stabilita dalle leggi tributarie in favore dell’Amministrazione Finanziaria, attiene a situazione non disponibile dell’Amministrazione stessa a norma dell’art. 2969 cod. civ. ed è, come tale, rilevabile d’Ufficio, con la conseguenza che la relativa questione è proponibile in appello ed anche in sede di legittimità, salvo che sulla questione non si sia formato il giudicato interno espresso (Cass. n. 10591/2002, n. 9952/2003, n. 13221/2004);

Considerato che il ricorso va, per tale ultimo motivo, parzialmente accolto, limitatamente alla richiesta di rimborso dell’anno 1998 e per i versamenti eseguiti prima del 10.11.1998 e, per l’effetto, l’impugnata sentenza, che ha fatto malgoverno del richiamato principio, va cassata;

Considerato che, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, essendo pacifica la circostanza che il contribuente ha presentato la domanda di rimborso il 10.11.2002, la causa, in relazione al mezzo accolto, va decisa nel merito, con il rigetto della domanda di rimborso relativa ai versamenti eseguiti nell’anno 1998, prima del 10.11.1998, e dell’originario ricorso;

Considerato che, avuto riguardo all’esito del giudizio ed all’epoca del consolidarsi dell’applicato principio, le spese dell’intero giudizio vanno compensate.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso; accoglie il secondo mezzo, cassa, in relazione, l’impugnata sentenza, che conferma nel resto, e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di rimborso del contribuente, relativa ai versamenti effettuati entro il 10.11.1998; compensa le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2010