Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 37 del 03/01/2017

Cassazione civile, sez. I, 03/01/2017, (ud. 13/10/2016, dep.03/01/2017),  n. 37

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10724-2012 proposto da:

BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A. (C.F./P.I. (OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DI SAN VALENTINO 21, presso l’avvocato

FRANCESCO CARBONETTI, che la rappresenta e difende, giusta procura a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.O.;

– intimato –

Nonchè da:

C.O. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA ADDA 87, presso l’avvocato MARIO ALBANO, rappresentato e

difeso dall’avvocato ERRICO VITTORIO DE FILIPPO, giusta procura in

calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A. (C.E./P.I. (OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DI SAN VALENTINO 21, presso l’avvocato

FRANCESCO CARBONETTI, che la rappresenta e difende, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 161/2012 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 15/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/10/2016 dal Consigliere Dott. FALABELLA MASSIMO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato R. DELLA VECCHIA, con delega

orale, che ha chiesto l’accoglimento del proprio ricorso;

udito, per il controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

G. LIACE, con delega, che ha chiesto l’accoglimento del proprio

ricorso e rigetto del ricorso principale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CERONI FRANCESCA che ha concluso per l’accoglimento di entrambi i

ricorsi riuniti n. 10724/12 e 7656/12.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 7 ottobre 2008 il Tribunale di Nocera Inferiore rigettava le domande proposte da C.O. nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.. Nell’atto introduttivo del giudizio l’attore aveva dedotto di aver aderito al piano finanziario denominato “4 You” e aveva prospettato la nullità o annullabilità del contratto concluso, deducendo, in via subordinata, che il contratto stesso era inefficace.

Proposta impugnazione, la Corte di appello di Salerno, con sentenza pubblicata il 15 febbraio 2012, riformava integralmente la pronuncia di prime cure dichiarando l’inefficacia del contratto di finanziamento ed investimento intercorso tra le parti. In estrema sintesi, rilevava la Corte di merito che il negozio non fosse meritevole di tutela giuridica ex art. 1322 c.c., in quanto lo stesso evidenziava uno squilibrio, a vantaggio dell’intermediario, che si spingeva ben al di là della normale alea contrattuale.

La pronuncia del giudice del gravame è oggetto del ricorso per cassazione proposto dalla Banca Monte dei Paschi: ricorso articolato in due motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso C.O., il quale ha spiegato una impugnazione incidentale condizionata basata su di un unico motivo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il controricorrente ha eccepito in rito che il ricorso per cassazione mancherebbe di una procura speciale, munita di data, e che l’impugnazione sarebbe stata proposta da soggetto diverso dal legale rappresentante della società; ha altresì opposto che il ricorso sarebbe carente di autosufficienza.

Si osserva, in contrario, che la procura apposta sul ricorso per cassazione e autenticata da avvocato iscritto all’albo dei cassazionisti – autenticazione che in questa sede non è stata contestata – deve ritenersi “speciale” ai sensi dell’art. 365 c.p.c., proprio in quanto incorporata ad esso e posta a margine dell’impugnazione (Cass. 17 settembre 2013, n. 21205; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2340). Un problema di datazione della suddetta procura (nella prospettiva della verifica della sua anteriorità rispetto alla sentenza impugnata), poi, non può porsi, e ciò proprio in quanto la procura in questione costituisce un corpo unico col ricorso: è invece la procura speciale conferita con atto separato a dover contenere menzione della sentenza che si intende impugnare (Cass. S.U. n. 4 novembre 1996, n. 9537). La documentazione prodotta dalla ricorrente dà infine ragione dei poteri attribuiti, in forza dello statuto societario, al dirigente della banca che ha conferito il mandato ad litem.

Per quel che concerne il lamentato difetto di autosufficienza, vale osservare che le carenze del ricorso nell’indicazione di atti o documenti può comportarne la declaratoria di inammissibilità solo quando si tratti di censure rispetto alle quali uno o più specifici atti o documenti fungano da fondamento, e cioè quando, senza l’esame di quell’atto o di quel documento, la comprensione del motivo di doglianza e degli indispensabili presupposti fattuali sui quali esso si basa, nonchè la valutazione della sua decisività, risulterebbero impossibili (cfr. Cass. S.U. 5 luglio 2013, n. 16887). Nella fattispecie, una tale situazione non ricorre.

Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1322 c.c.. Osserva anzitutto la ricorrente che l’operazione posta in atto rientra nella previsione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 1, lett. c), (t.u.f.), il quale qualifica come servizio accessorio ai servizi di investimento “la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un’operazione relativa a strumenti finanziari nella quale interviene il soggetto che concede i1 finanziamento”. La tipizzazione normativa dell’operazione, elimina, quindi, secondo la banca, ogni dubbio circa la meritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c.. Con riferimento al ritenuto squilibrio del contratto, osserva poi la ricorrente che è contraddittoria la qualificazione del contratto come aleatorio per il solo fatto che lo stesso abbia come parte un soggetto consumatore. In ogni caso la banca, nell’operazione oggetto del giudizio, corre il rischio tipico di ogni finanziamento: quello – pur temperato dalla garanzia pignoratizia sui titoli oggetto di investimento, il cui valore rimane comunque soggetto all’andamento del mercato dell’insolvenza del debitore. D’altro canto aggiunge l’istante qualsiasi investimento finanziario è connotato dal rischio di non ottenere il profitto sperato e di subire perdite di capitale. Inoltre non vi sarebbe alcuna norma che nel caso di investimento concepito come strumento di accumulo di risparmio, in previsione di spese future, imponga di garantire all’investitore un guadagno: lo stesso investitore infatti, a seconda della sua personale propensione al rischio, è libero di decidere se sia preferibile accumulare risparmio investendo in titoli sicuri, ovvero impiegare le sue risorse in operazioni più rischiose. D’altro canto rileva ancora la ricorrente errata in diritto l’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui un prodotto finanziario con finalità previdenziali debba necessariamente connotarsi per la garanzia di un rendimento minimo.

Il secondo motivo lamenta omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, relativo, in particolare, alle caratteristiche dell’operazione.

Censurata anzitutto l’affermazione per cui,relativamente alla componente azionaria del piano, “il cliente al massimo può sperare di acquisire il capitale versato dopo un trentennio”. Secondo l’istante quest’ultima affermazione è totalmente mancante di motivazione e anzi palesemente contraria al principio, generalmente accettato, secondo cui l’investimento azionario tende a rivalutarsi proprio nel lungo periodo. Il ricorrente si duole, poi, del fatto che la Corte distrettuale abbia fondato le sue conclusioni sul presupposto che la banca, offrendo il piano ai suoi sottoscrittori, “si disfa di obbligazioni “zero coupon”, non certo appetibili”: tali obbligazioni,secondo quanto spiegato in sentenza, non prevedono infatti il distacco delle cedole; la critica investe pure l’affermazione della Corte di merito secondo cui “le obbligazioni emesse da organi internazionali non hanno certo rating favorevole”. Censurate sono, altresì, due affermazioni: quella per cui all’investitore non sarebbe consentito “alcun intervento sui tipi di investimento” – visto che, all’opposto, è proprio il cliente, con la propria adesione al piano, a scegliere gli investimenti da effettuare; quella per cui il piano “4 You” avrebbe una “connotazione previdenziale”. In particolare sostiene l’istante -, la circostanza che il piano in questione sia stato concepito come strumento previdenziale è considerazione totalmente mancante di motivazione, mentre il fatto che lo stesso programma di investimento sia stato pubblicizzato come strumento capace di soddisfare esigenze di accumulo di risparmio in previsione di spese future non incide minimamente sulle caratteristiche del contratto stesso.

I due motivi si prestano a uno scrutinio unitario per la connessione delle censure che gli stessi, rispettivamente, veicolano.

Deve escludersi che tali motivi abbiano fondamento.

La Corte di Salerno, per quanto conta nella presente sede, ha osservato: a) che la complessa operazione per cui è causa consiste nell’erogazione di un finanziamento trentennale per l’acquisto di strumenti finanziari “a titolo “previdenziale”, con l’acquisizione del capitale eventualmente rivalutato dopo un certo numero di anni”; b) che il finanziamento comporta l’acquisto di titoli obbligazionari e di quote di un fondo di investimento azionario; c) che il piano di accumulo è concepito come uno strumento previdenziale, e “si sostanzia quale contratto atipico che ha in sè le caratteristiche del mutuo (…) e del mandato”; d) che l’operazione si caratterizza per il fatto che il cliente non acquista la disponibilità del denaro mutuato, mentre la banca determina unilateralmente la natura e l’entità degli investimenti, senza che il cliente possa modificarne le scelte, nè recedere dal contratto a condizioni che non siano particolarmente onerose; e) che benchè all’autonomia negoziale sia consentito, a norma dell’art. 1322 c.c., di dar vita a contratti atipici, questi devono essere meritevoli di tutela e quindi non solo conformi alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche muniti di una conclamata funzione sociale; f) che, in tal senso, l’attività di intermediazione finanziaria alla luce dei principi costituzionali (tra cui l’art. 47 Cost.) e della normativa di derivazione comunitaria va coordinata con la finalità di assicurare in chiave pubblicistica la fiducia e il buon funzionamento dei mercati finanziari; g) che il contratto denuncia uno squilibrio “che va ben oltre i limiti della normale alea”; h) che il contratto stesso risulta essere vantaggioso per la banca, che percepisce gli interessi sul capitale mutuato, può confidare nelle garanzie accese a tutela dell’obbligazione di rimborso, lucra i compensi per la gestione del fondo, colloca discrezionalmente titoli negoziati anche in regime di conflitto di interessi, si disfa di obbligazioni “zero coupon”, non certo appetibili, ed esclude il rischio di gestione del fondo, dal momento che non consente al cliente di effettuare operazioni di passaggio di fondi, indispensabili in caso di turbolenze dei mercati; i) che il cliente dell’intermediario è condannato alla perdita dell’investimento azionario che, per conseguire effetti positivi, postula scelte di investimento che la convenzione preclude; j) che si è in presenza di una sicura incertezza di utili per il cliente (avendo anche riguardo alle circostanze per cui l’obbligazione “zero coupon” non prevede distacco di cedole e quelle emesse da organi internazionali non hanno un rating favorevole per il rischio connesso), cui fa fronte l’obbligo di versare il corrispettivo del mutuo e le spese di gestione; k) che l’esposizione dell’investitore al pregiudizio economico, ad onta del conclamato intervento previdenziale, non è meritevole di tutela giuridica ex art. 1322 c.c., e ciò avendo riguardo al fatto che l’investitore, quale consumatore, merita tutela giuridica.

La conclusione cui è pervenuto il giudice del gravame risulta conforme alle pronunce rese da questa Corte, la quale, di recente è venuta consolidandosi intorno al seguente principio di diritto: “Ai fini dell’art. 1322 c.c., comma 2, non integra un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, per contrasto con i principi generali ricavabili dagli artt. 47 e 38 Cost., sulla tutela del risparmio e l’incoraggiamento delle forme di previdenza anche privata, quello perseguito mediante un contratto atipico fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali del cliente da parte degli operatori professionali mediante operazioni negoziali complesse di rischio e di unilaterale riattribuzione del proprio rischio d’impresa, in ordine alla gestione di fondi comuni comprendenti anche titoli di dubbia o problematica redditività nel proprio portafoglio, in capo a colui a cui il prodotto è stato espressamente presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, quale piano pensionistico a profilo di rischio molto basso e con possibilità di disinvestimento senza oneri in qualunque momento; pertanto, non è efficace per l’ordinamento il contratto atipico il quale, in dette circostanze, consista, tra l’altro, nella concessione di un mutuo di durata ragguardevole all’investitore, destinato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice ed in un contestuale mandato alla banca ad acquistare detti prodotti anche in situazione di potenziale conflitto d’interessi” (Cass. 20 settembre 2015, n. 19559; in senso conforme: Cass. 15 febbraio 2016, n. 2900, non massimata; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3949, non massimata; Cass. 2 maggio 2016, n. 10942, non massimata; cfr. pure, con riferimento al contratto “My Way”, caratterizzato da analoghi contenuti: Cass. 10 novembre 2015, n. 22950; Cass. 26 luglio 2016, n. 15409).

Passando in rassegna le censure sollevate, non vale anzitutto obiettare che l’operazione in discorso risulterebbe tipizzata dalla legge, essendo la medesima riconducibile ai servizi accessori di investimento di cui all’art. 1, comma 6, lett. c) t.u.f.. Infatti, come ha avuto modo di precisare questa stessa Corte, la composizione del piano finanziario dell’operazione “4 You” posto in essere dalle parti, articolato in una serie di operazioni necessariamente interdipendenti, quali il finanziamento, l’acquisto di obbligazioni, la sottoscrizione dì quota di un fondo di investimento, la costituzione in pegno delle obbligazioni e della quota, “non sussumibile nella fattispecie normativa richiamata, riguardante una mera operazione di finanziamento per operazioni relative a strumenti finanziari, sia pure compiute con la partecipazione del soggetto che ha concesso il finanziamento stesso” (Cass. 3 febbraio 2012, n. 1584, in motivazione).

Quel che entra in gioco, nell’esame dell’operazione di cui trattasi, è poi il sindacato di meritevolezza degli interessi che vengono perseguiti in un contratto atipico (art. 1322 c.c., comma 2): contratto che – come insindacabilmente accertato nelle precorse fasi di merito – consiste in un finanziamento bancario per l’acquisto di titoli obbligazionari e azionari, con costituzione di un pegno a garanzia dell’obbligazione di rimborso della somma mutuata che grava sull’investitore.

Il suesposto principio affermato da Cass. 20 settembre 2015, n. 19559, ribadito nelle pronunce successive, va correlato alla regola, affermata da questa S.C., secondo cui i controlli insiti nell’ordinamento positivo relativi all’esplicazione dell’autonomia negoziale, coincidenti con la meritevolezza di tutela degli interessi regolati convenzionalmente e con la liceità della causa, devono essere in ogni caso parametrati ai superiori valori costituzionali previsti a garanzia degli specifici interessi (Cass. 19 giugno 2009, n. 14343, richiamata, in motivazione, da Cass. 1 aprile 2011, n. 7557; a tale pronuncia fa rinvio anche la recente Cass. S.U. 6 maggio 2016, n. 9140); e al riguardo va pure ricordato che la stessa Corte costituzionale ha rimarcato i margini di intervento riconoscibili al giudice (seppure nel quadro dello scrutinio della nullità ex art. 1418 c.c., per contrasto con il precetto dell’art. 2 Cost., avendo riguardo all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) a fronte di clausole contrattuali che riflettano un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte (Corte cost. 21 ottobre 2013, n. 248; Corte cost. 2 aprile 2014, n. 77).

Su tale solco si colloca la pronuncia della Corte salernitana, che ha valorizzato il principio di cui all’art. 47 Cost.; in tal modo è stato evidenziato che è l’interesse costituzionale all’incentivazione e alla tutela del risparmio ad essere frustrato dall’operazione di cui trattasi: operazione accreditatasi come forma di investimento previdenziale ma funzionale, di fatto, al perseguimento di interessi diversi e antinomici rispetto a quello che essa avrebbe dovuto soddisfare.

Ai fini dello scrutinio della fondatezza della censura che investe il giudizio di non meritevolezza degli interessi perseguiti, assume effettivamente rilievo, secondo la più recente, richiamata, giurisprudenza, il dato della presentazione del prodotto finanziario come strumento atto a soddisfare finalità previdenziali, unito alla obiettiva incertezza dell’utile che l’operazione è idonea ad offrire all’investitore. In particolare, tale operazione, per assolvere alla suddetta finalità, dovrebbe essere strutturata in modo da assicurare una (remuneratività dell’investimento tale da consentire l’ammortamento del mutuo e – insieme – la concreta realizzazione di un programma di risparmio di lungo termine.

Questa Corte ha di recente rilevato che nel “4 You”, il raggiungimento di un beneficio economico futuro a fini previdenziali è “radicalmente disatteso non dall’andamento imprevedibile dei mercati, ovvero da un rischio che poteva essere contenuto nel nucleo causale del contratto atipico in questione, ove accompagnato dalle cautele previste dal t.u.f. e dalla formazione regolamentare Consob, ma dal tessuto di regole e vincoli contrattuali, congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose” (così Cass. 15 febbraio 2016, n. 2900 cit.).

Va allora considerato che la convezione prospetta all’investitore il raggiungimento dell’obiettivo di un accumulo di risparmio che è invece compromesso dalle modalità attraverso cui il rapporto deve svolgersi (modalità su cui incidono, secondo quanto rilevato dalla Corte di merito, gli oneri afferenti il mutuo, le spese di gestione, l’impossibilità, in capo all’interessato di operare scelte di investimento e disinvestimento, le gravose condizioni di recesso). In tale ottica risulta decisivo, al di là del risultato economico che si attuerà alla fine del rapporto (e che dipenderà dalle oscillazioni che interesseranno i titoli oggetto dell’investimento), l’incertezza ex ante del buon fine del piano di risparmio: e cioè di quell’utile che dovrebbe essere congruente con la finalità previdenziale dell’operazione finanziaria e con l’interesse che in essa è implicato.

Quanto testè rilevato porta pure all’obiettivo ridimensionamento dell’affermazione, contenuta nella pronuncia impugnata, secondo cui, relativamente alla componente azionaria del piano, il cliente sicuramente condannato alla perdita dell’investimento azionario”. Non è infatti necessario ipotizzare un tale scenario per postulare la non meritevolezza ex art. 1322 c.c., degli interessi sottesi al contratto concluso, dal momento che ciò che appare realmente determinante, secondo la giurisprudenza richiamata, la mancata rispondenza del piano alle “aspettative di natura lato sensu previdenziale” dell’investitore (così la cit. Cass. 20 settembre 2015, n. 19559).

Allo stesso modo, e per la medesima ragione, non appaiono decisive le considerazioni svolte dall’istante con riferimento alle obbligazioni “zero coupon” e alle forme di investimento.

Nè è concludente la deduzione della banca ricorrente, secondo cui lo squilibrio non sussisterebbe in quanto essa ricorrente correrebbe il rischio tipico di ogni finanziamento, consistente nell’insolvenza del debitore. Per un verso, infatti, nell’alea contrattuale non può farsi rientrare il rischio dell’inadempimento, sicchè l’elemento della più o meno elevata possibilità che il cliente non paghi le rate pattuite del piano finanziario non incide sul requisito causale dell’operazione (Cass. 10 novembre 2015, n. 22950 cit.); per altro verso, l’istituto bancario, a fronte del rischio dell’inadempimento, è garantito non solo dal pegno costituito sui titoli azionari, ma, necessariamente, da tutto il patrimonio del cliente (ancora Cass. 20 settembre 2015, n. 19559).

Non coglie infine nel segno l’assunto della ricorrente, per la quale la concezione di “4 You” come strumento di investimento capace di soddisfare esigenze di accumulo di risparmio/non assumerebbe rilievo ai fini del giudizio di cui trattasi. Al di là, infatti, del dato, certo evanescente, dell’idea che può aver ispirato, nella banca ricorrente, la concezione del piano finanziario, è dirimente la connotazione che il programma abbia assunto nella sua presentazione all’investitore: giacchè è tale evenienza che definisce, nei suoi contorni, l’interesse (e con esso l’aspettativa) del controricorrente.

Il rigetto del ricorso principale determina l’assorbimento di quello incidentale condizionato, con cui è stata denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 31 t.u.f. e dell’art. 36 reg. Consob n. 11522/1998, deducendosi la nullità del contratto per la mancata previsione, in esso, della clausola di recesso.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale condizionato; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 1^ Sezione Civile, il 13 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2017