Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3688 del 15/02/2011

Cassazione civile sez. III, 15/02/2011, (ud. 14/01/2011, dep. 15/02/2011), n.3688

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 10839/2009 proposto da:

F.E. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA GAVINANA 1, presso lo studio dell’avvocato PECORA

Francesco, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

DOLMETTA ALDO ANGELO giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

ITALFONDIARIO SPA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BISSOLATI 76,

presso lo studio dell’avvocato GARGANI Benedetto, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato FIORITO ANGELO giusta delega a

margine del controricorso;

– controricorrente –

sul ricorso 20393/2009 proposto da:

DOMUS ICE IMPRESA COSTRUZIONI EDILI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE

(OMISSIS), in persona del Liquidatore, legale rappresentante,

Dott. F.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GAVINANA 1, presso lo studio dell’avvocato PECORA FRANCESCO, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GELMETTI

PIERFRANCESCO, MARCO SALOMONE giusta delega a margine del

controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente –

contro

ITALFONDIARIO S.P.A., in persona del suo Procuratore Avv. Z.

A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BISSOLATI 76, presso

lo studio dell’avvocato GARGANI BENEDETTO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato FIORITO ANGELO giusta delega a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1173/2009 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

Sezione Terza Civile, emessa il 14/04/2009, depositata il 28/04/2009

R.G.N. 1801/2008 e 1892/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/01/2011 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato FRANCESCO PECORA;

udito l’Avvocato ANGELO FIORITO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio, che ha concluso con il rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1. Con ricorso per cassazione, notificato il 23 luglio 2009 ed iscritto al n.r.g. 18039 del 2009, F.E. ha impugnato contro la s.p.a. Italfondiario (nella sua duplice veste di procuratore di Intesa San Paolo s.p.a., quale successore universale della Intesa Gestione Crediti s.p.a., nonchè di procuratore della Castello Finance s.r.l.) la sentenza del 14 aprile 2009, notificatagli il 25 maggio 2009, con cui la Corte d’Appello di Milano ha dichiarato inammissibili i separati appelli proposti da esso ricorrente e dalla Domus I.C.E.-Impresa Costruzioni Edili s.p.a. in liquidazione avverso la sentenza resa in primo grado dal Tribunale di Milano il 14 marzo 2008 nelle due controversie riunite, rispettivamente introdotte dall’uno e dall’altra con separate citazioni (del luglio e dell’aprile 2003) in opposizione avverso il precetto intimato da Intesa Gestione Crediti s.p.a. alla Domus I.C.E. in qualità di debitrice principale ed al F., nonchè ad altri due condebitori solidali, per la somma di Euro 6.231.342,59 (oltre interessi e spese), siccome dovuta in forza di titolo esecutivo rappresentato da un decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Vicenza.

Con altro ricorso notificato il 18 settembre 2009 ed iscritto al n.r.g. 20393 del 2009, la stessa sentenza, a seguito di notifica ad istanza dell’Italfondiario in data 5 giugno 2009, è stata impugnata sempre contro la s.p.a. Italfondiario dalla Domus I.C.E.-Impresa Costruzioni Edili s.p.a. in liquidazione.

p. 1.1. La Corte d’Appello meneghina ha dichiarato l’inammissibilità dei due appelli assumendo che la sentenza del Tribunale di Milano avrebbe dovuto essere sottoposta non ad appello, bensì a ricorso straordinario per cassazione (ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7), essendo l’esercizio del diritto di impugnazione avverso di essa regolato dall’art. 616, come sostituito dalla L. n. 52 del 2006, art. 14, con effetto, ai sensi dell’art. 22 della stessa legge, dal 1 marzo 2006 e, quindi, applicabile alle sentenze pronunciate a far tempo da quella data.

p. 2. Ad entrambi i ricorsi ha resistito con controricorso la Italfondiario s.p.a..

In riferimento ad entrambi i ricorsi è stata depositata memoria dalle parti ricorrenti.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 1. Preliminarmente i due ricorsi, in quanto proposti avverso la stessa sentenza vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

p. 2. Sempre in via preliminare il Collegio rileva – come, del resto, ha dedotto la resistente – che il ricorso proposto dalla Domus I.C.E. – Impresa Costruzioni Edili s.p.a. è inammissibile perchè tardivamente proposto. Invero, il termine per l’esercizio del diritto di impugnazione da parte di detta società ebbe a consumarsi il 3 settembre 2009, in quanto dalla notificazione della sentenza effettuata dall’Italfondiario in data 5 giugno 2009 decorse nei suoi confronti il termine breve di cui all’art. 325 c.p.c., comma 2, il quale non venne interrotto per la sospensione dei termini per il periodo feriale dal 1 agosto 2009 al 15 settembre 2009, in quanto la sospensione non operava avendo la controversia introdotta dalla Domus natura di opposizione all’esecuzione e, dunque, trattandosi di controversia sottratta all’opera della sospensione secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte (ex multis, da ultimo, Cass. n. 9998 del 2010).

2.1. Ad escludere la rilevata inammissibilità non può valere, si osserva per completezza, la circostanza che l’Italfondiario, come emerge dalle conclusioni riportate dalla sentenza impugnata, avesse svolto domanda riconvenzionale subordinata intesa ad ottenere, per il caso in cui l’opposizione all’esecuzione fosse stata accolta, la condanna della Domus al pagamento della somma oggetto della pretesa esecutiva in forza dell’accertamento del rapporto sostanziale di contro corrente. La soggezione di tale domanda alla sospensione, infatti, non ha mai avuto modo di incidere sul processo introdotto dalla Domus, perchè il nesso di subordinazione con cui era stata proposta non è mai stato sciolto. Si vuoi dire, cioè, che il dovere di decidere su di essa del Tribunale in primo grado e della Corte d’Appello in secondo grado non ha mai avuto corso, in quanto l’oggetto delle due decisioni ha sempre riguardato soltanto l’opposizione all’esecuzione, l’esito della decisione sulla quale, sia davanti al Tribunale, sia davanti alla Corte d’Appello ha impedito lo scioglimento del nesso di subordinazione.

Il principio di diritto che viene in rilievo è, pertanto, seguente:

“allorquando in sede di opposizione all’esecuzione la parte procedente all’esecuzione abbia chiesto la reiezione dell’opposizione e, per il caso in cui quest’ultima venga accolta, abbia svolto domanda riconvenzionale subordinata intesa ad ottenere un nuovo accertamento sulla situazione sostanziale consacrata nel titolo esecutivo al fine della eventuale costituzione, con la conseguente condanna, di un nuovo titolo esecutivo, la controversia diventa soggetta alla sospensione dei termini per il periodo feriale, in ipotesi applicabile alla domanda riconvenzionale, soltanto se la sentenza abbia accolto l’opposizione e, quindi, abbia deciso anche sulla riconvenzionale. Non vi resta soggetta se la decisione non abbia sciolto il nesso di subordinazione condizionante l’esame della riconvenzionale ed abbia deciso solo sull’opposizione rigettandola e, quindi, l’impugnazione riguardi solo l’opposizione, senza che rilievi che l’esito della impugnazione possa poi comportare il successivo ingresso dell’esame della riconvenzionale davanti al giudice d’appello o davanti al giudice di rinvio dalla cassazione”. Per una indiretta conferma di tale principio si veda Cass. n. 1150 del 1975, secondo cui “Non può considerarsi opposizione all’esecuzione ed e quindi sottoposto alla sospensione generale dei termini processuali durante il periodo feriale il giudizio che, dopo il passaggio in giudicato del capo della sentenza concernente la dichiarazione di nullità del precetto, prosegua esclusivamente per la parte relativa al credito nascente dal rapporto sottostate alla cambiale fatta valere come titolo esecutivo, in forza della domanda riconvenzionale proposta in via subordinata dal creditore procedente, convenuto nel giudizio di opposizione. Tale domanda, infatti, da vita ad un giudizio di cognizione che, pur essendo collegato a quello sorto a seguito dell’opposizione all’esecuzione, e da esso distinto e indipendente”. Quanto al secondo principio, si veda Cass. n. 5396 del 2009, la cui massima è la seguente: “Quando nel giudizio di opposizione all’esecuzione sia eccepito dal debitore esecutato un controcredito ed esso sia contestato dal creditore procedente, se il valore del controcredito non eccede quello del credito per cui si procede, il cumulo di cause (quella di opposizione e quella di accertamento del controcredito) resta soggetto alla sospensione dei termini per il periodo feriale, mentre, se il controcredito sia eccedente, l’intera controversia resta soggetta all’operare della sospensione”.

p. 2.2. In ogni caso, in disparte la decisività di questi rilievi, nel caso di specie assumerebbe rilevanza nel senso che la controversia, ai fini dell’esercizio del diritto di impugnazione con il ricorso per cassazione, si caratterizzava come controversia non soggetta alla sospensione dei termini, ad un’ulteriore ragione, che si individua nell’operare del principio di ultrattività del rito:

avendo, infatti, la Corte territoriale detto inammissibile l’appello della Domus sulla base dell’art. 616 c.p.c., nel testo introdotto dalla L. n. 52 del 2006, e, quindi, qualificando la controversia solo come opposizione all’esecuzione, la ricorrente, nello svolgimento del diritto di impugnazione, era obbligata a considerare vincolante tale qualificazione ai fini delle modalità del suo esercizio.

p. 2.3. Deve, poi, rilevarsi che la sorte del ricorso della Domus non potrebbe nemmeno salvarsi alla stregua dell’art. 334 c.p.c., cioè considerando il suo ricorso come un’impugnazione incidentale tardiva rispetto a quella proposta con l’altro ricorso dal F. e come tale esaminabile a condizione che quest’ultima sia da considerare ammissibile (e procedibile). E’ sufficiente osservare che le due controversie di opposizione all’esecuzione decise dalla Corte d’Appello, per effetto della riunione disposta a seguito della proposizione dei separati appelli da parte della Domus e del F., sono rimaste in situazione di scindibilità sia nel corso del giudizio di appello, sia in sede di impugnazione in questa sede di legittimità per effetto della comune decisione di inammissibilità degli appelli adottata dalla Corte territoriale. In particolare, non potrebbe sostenersi che l’esercizio del diritto di impugnazione in modo tempestivo da parte del F. avverso la decisione di inammissibilità del suo appello abbia in qualche modo messo in discussione l’assetto di interessi determinato dalla decisione stessa quanto alla posizione della Domus in rapporto a quella del F., sì da far rivivere l’interesse all’impugnazione della prima sia pure in via tardiva. Invero le due opposizioni all’esecuzione da detti soggetti separatamente introdotte, pur essendo fondate su questioni comuni relative alla pretesa estinzione del diritto consacrato nel titolo esecutivo con vincolo di solidarietà passiva a carico delle dette due parti, vennero rivolte esclusivamente alla consecuzione di tale accertamento e non vennero accompagnate – per quanto emerge dalle conclusioni riportate sulla sentenza impugnata – nè dallo svolgimento di pretese dell’una verso l’altra per il caso di reiezione delle rispettive opposizioni, nè – soprattutto – dall’esplicita domanda di uno verso l’altro, intesa ad ottenere che l’accertamento reso sull’opposizione all’esecuzione fosse vincolante quanto ai rapporti interni relativi al nesso di solidarietà. Sicchè, nella specie non si coglie l’esistenza di una situazione riconducibile al principio di diritto enunciato da Cass. sez. un. n. 24267 del 2007, per ammettere come impugnazione incidentale tardiva un’impugnazione da parte di chi non sia stato destinatario della impugnazione principale in situazioni di solidarietà (su cui vedi successivamente Cass. n. 6444 del 2009).

Il principio di diritto che appare pertinente è il seguente:

“Qualora la decisione abbia avuto ad oggetto due opposizioni all’esecuzione riunite, proposte separatamente da soggetti contemplati nel titolo esecutivo come condebitori solidali e fondate su contestazioni comuni circa l’esistenza della pretesa esecutiva, ove nessuno degli opponenti abbia svolto domanda per ottenere che l’accertamento su tale esistenza sia vincolante ai fini dei rapporti interni, le cause introdotte dalle rispettive opposizioni restano scindibili. Ne consegue che, nel caso in cui la sentenza, che sia stata di rigetto nel merito o in rito delle due opposizioni, venga impugnata tempestivamente da uno degli opponenti contro il creditore procedente, l’altro opponente, ove impugni con in via separata tardivamente, non può pretendere che la sua impugnazione venga considerata come impugnazione incidentale tardiva”.

p. 2.4. Il Collegio rileva comunque che i motivi con cui è svolto il ricorso della Domus, ove si fossero potute esaminare, avrebbero meritato le stesse considerazioni che si verranno ad esporre per l’altro ricorso, essendo identici rispetto a questi.

Il ricorso n. 20393 del 2009 dev’essere, dunque, dichiarato inammissibile.

Al riguardo è necessario, altresì, rilevare che del tutto infondatamente nella memoria depositata in vista dell’udienza si sostiene che la fissazione in pubblica udienza della trattazione avrebbe segnato l’esclusione di ogni causa di inammissibilità.

E’ sufficiente osservare che, nel regime dell’art. 380 bis c.p.c., introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006 e vigente fino alle modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, la valutazione del relatore circa la non ricorrenza di ipotesi giustificative della trattazione del ricorso in camera di consiglio, ivi comprese eventuali cause di inammissibilità, non acquisiva – come vorrebbe la ricorrente – dignità di una sorta di decisione parziale sulla non ricorrenza di quelle ipotesi. Nulla nel tenore della norma legittimava quella conclusione e ciò neppure per l’esclusione di cause di inammissibilità (non essendo tipizzabili quella di manifesta infondatezza o fondatezza), che del resto avrebbe dato luogo ad una sorta di decisione monocratica della Corte di cassazione.

Il Collegio, dunque, in questa sede era pienamente libero di rilevare l’inammissibilità del ricorso.

3. Con il primo motivo del ricorso iscritto al n.r.g. 18039 si deduce “violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, della norma dell’art. 616 c.p.c., nella sua parte finale, come introdotta dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, per cui la causa è decisa con sentenza non impugnabile”.

Vi si censura l’interpretazione resa dalla Corte territoriale in ordine alle sentenze che sarebbero rimaste soggette alla disciplina emergente da detta modifica legislativa (ora abrogata, proprio quanto a detto inciso, dalla L. n. 69 del 2009).

Erroneamente quella Corte avrebbe considerato applicabile la norma de qua alle sentenze rese su giudizi di opposizione all’esecuzione pubblicate successivamente al 1 marzo 2006, tanto se pronunciate in giudizi pendenti già – evidentemente in primo grado – a quella data, quanto se pronunciate in giudizi introdotti successivamente.

L’errore discenderebbe sia dall’essere stato applicato il principio tempus regit actum e non il principio tempus regit processus, sia dall’essersi trascurato che, pur ammesso che operi il primo con riferimento alla successione della legge processuale, tale operatività si giustificherebbe – secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimità – solo in melius e non in pejus.

p. 3.1. Va rilevato preliminarmente che questa Corte ha già più di una volta espresso il principio di diritto per cui l’art. 616 c.p.c. nel testo sostituito dalla L. n. 52 del 2006, art. 14, trova applicazione alle sentenze rese in primo grado a far tempo dal 1 marzo 2006. Ciò a far tempo da Cass. n. 24414 del 2008, la quale in motivazione così si espresse per giustificare tale conclusione: “In difetto di una disciplina transitoria e di esplicite previsione contrarie, va data continuità all’orientamento di questa Corte, secondo il quale il principio dell’immediata applicabilità della legge processuale, in linea con quanto affermato anche dalla Corte costituzionale (sentenza n. 155 del 1990), ha riguardo soltanto agli atti processuali successivi all’entrata in vigore della legge stessa, non incidendo su quelli anteriormente compiuti, i cui effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio tempus regit actum, dalla legge sotto il cui imperio sono stati posti in essere (Cass. n. 6099 del 2000). Tanto vuoi dire, come bene ha osservato la dottrina, che, in applicazione delle regole stabilite dall’art. 11 preleggi, comma 1, e dall’art. 15 preleggi, concernenti la successione delle leggi – anche processuali – nel tempo, quando il giudice procede ad un esame retrospettivo delle attività svolte, ne stabilisce la validità applicando la legge che vigeva al tempo in cui l’atto è stato compiuto, essendo la retroattività della legge processuale un effetto che può essere previsto dal legislatore con norme transitorie, ma che non può essere liberamente ritenuto dall’interprete. Una indebita applicazione retroattiva della legge processuale si ha sia quando si pretenda di applicare la legge sopravvenuta ad atti posti in essere anteriormente all’entrata in vigore della legge nuova, sia quando si pretenda di associare a quegli atti effetti che non avevano in base alla legge del tempo in cui sono stati posti in essere. Pertanto, alle sentenze che hanno deciso opposizioni all’esecuzione pubblicate prima del 1 marzo 2006 il regime applicabile resta quello della normale appellabilità; solo quelle pubblicate successivamente sono soggette alla nuova regola della in impugnabilità, ai sensi del nuovo testo dell’art. 616 c.p.c.”.

Successivamente le stesse Sezioni Unite della Corte hanno condiviso tale principio: si veda Cass. sez. un. n. 9940 del 2009.

Queste decisioni (come molte altre conformi) sono ignorate dal ricorrente e sono imperniate sul principio che regola l’applicazione della legge processuale nel tempo in ossequio alla regola generale dell’art. 11 preleggi, allorquando, naturalmente, si tratti di legge regolatrice del processo in modo diverso o del tutto innovativo rispetto alla regolamentazione precedente: l’efficacia della norma nuova, salvo diversa disposizione del legislatore, regola anche gli atti di processi già in corso se tali atti siano compiuti successivamente all’entrata in vigore della norma e ciò sia nel senso che se si tratta di atti di parte debbono compiersi secondo quanto da essa preveduto, sia nel senso – meramente consequenziale – che gli atti compiuti successivamente all’entrata in vigore debbono essere valutati nella loro ritualità applicando la nuova norma. Ne deriva la conseguenza che al contrario l’apprezza mento da parte del giudice della ritualità di atti del processo compiuti anteriormente all’efficacia della nuova norma dev’essere valutata in base alla norma previdente o, se una norma previdente mancava, in base alla situazione normativa emergente da tale mancanza (per un’applicazione di questi principi si veda Cass. n. 6099 del 2000).

Può dirsi anzi che la stessa regola espressa nell’art. 5 c.p.c., per effetto della riforma del processo civile di cui alla L. n. 353 del 1990, secondo cui i mutamenti della legge regolatrice della giurisdizione o della competenza sopravvenuti alla domanda giudiziale sono indifferenti (salvo naturalmente diversa disposizione del legislatore) sulla competenza e sulla giurisdizione, che restano apprezzabili in base alla legge vigente all’atto della loro proposizione, sia nient’altro che una chiara espressione del principio tempus regit actum e della regola dell’art. 11 citato applicata all’efficacia della legge processuale. Onde, come non aveva mancato di rilevare un’antica ed autorevole dottrina, la regola poi introdotta con detta modifica legislativa si poteva dire presente già nell’ordinamento (ancorchè, com’è noto, la giurisprudenza di questa Corte non fosse stata di questo avviso ed ancorchè, pur nella vigenza dell’attuale art. 5, la prospettiva appena indicata circa il suo rilievo non appaia condivisa dalla giurisprudenza di questa Corte, là dove essa ha ritenuto compatibile con lo stesso art. 5 il principio della c.d. competenza sopravvenuta: ma non è questa la sede per soffermarsi sulla questione).

p. 3.2. Il Collegio, con riferimento al primo profilo del motivo osserva che, peraltro in modo del tutto implicito e senza attività dimostrativa, in esso si evoca un principio che una dottrina ha prospettato regolare la successione delle leggi processuali nel tempo, proponendo che il tempus da prendere in considerazione per l’operare della legge processuale nuova, che non detti espresse disposizioni sull’oggetto della sua efficacia, non sia da individuare nell’atto del processo che ricada temporalmente sotto l’ambito della norma processuale nuova, bensì nel processo in cui quell’atto si inserisce. Con la conseguenza che la norma processuale nuova non potrebbe trovare applicazione al processo pendente, sia pure riguardo ad atti del suo svolgimento compiuti successivamente alla sua entrata in vigore.

La tesi, combattuta dalla maggioranza della dottrina, non appare, però, avere fondamento nell’attuale diritto positivo, per come risultante con riferimento alla legge regolatrice del processo dalle norme generali dell’art. 10 e 11 preleggi e dell’art. 73, comma 1, della Carta Costituzionale. Fermo che quest’ultima non contiene disposizioni diverse da quella dell’art. 11 citato quanto al principio che la legge non dispone che per l’avvenire e che non ha effetto retroattivo (a differenza di quanto accade per le norme penali: si veda l’art. 25 Cost.), si osserva che la tesi de qua, per poter essere affermata esigerebbe che una metanorma (ulteriore rispetto all’art. 11 e che, dunque, allo stato non c’è) prevedesse che l’efficacia della legge processuale non vada individuata con riferimento a quanto la legge “dispone” (per come assume l’art. 11), bensì con riguardo alla collocazione dell’oggetto del disporre in un processo già iniziato o non ancora iniziato.

Ora, la legge processuale o meglio la singola norma di una legge in materia processuale, non diversamente dalla norma di diritto sostanziale, assume come oggetto del suo “disporre” direttamente la fattispecie concreta idonea ad essere sussunta sotto l’ambito della fattispecie astratta che essa individua. Poichè la legge in materia processuale regola il processo, che è una sequenza di atti (del giudice, delle parti e di terzi, che vi assumano un ruolo ausiliario o altro ruolo previsto da specifiche norme), l’oggetto del “disporre” della legge processuale, salvo i casi nei quali essa stessa l’assuma proprio in un certo processo o in determinati processi (se del caso a far tempo da un certo atto relativo al suo svolgimento), si riferisce ad uno o più degli atti attraverso i quali il processo può avere corso. In questo caso, se la norma processuale “dispone” con riferimento ad un certo atto o a certi atti, nè l’art. 11, nè alcun’altra norma, consentono di leggere l’oggetto di tale “disporre” non già solo in tale modo, ma anche come se tale “disporre” possa riguardare l’atto esclusivamente in quanto compiuto da chi o da coloro che lo devono compiere nell’ambito di un processo non pendente. Il “disporre” della norma processuale, infatti, è direttamente riferibile sia all’atto che verrà compiuto in un processo iniziato ex uovo, sia all’atto che verrà compiuto in un processo che sia già pendente.

La regola tempus regit processum è, dunque, priva di fondamento normativo e suppone che il “disporre” della norma processuale, anche quando essa non sia diretta a regolare il processo come tale o taluni processi come tali, sia individuato dando rilievo non alla sola fattispecie astratta espressa risultante dalla norma processuale, bensì ad una sorta di ulteriore fattispecie non scritta (e desumibile dalla stessa logica della norma processuale), secondo cui “la norma processuale non dispone che per l’avvenire e che per i processi introdotti successivamente alla sua entrata in vigore”.

E’ da rilevare che le Sezioni Unite della Corte, nella già citata sentenza n. 9940 del 2009 hanno negato implicitamente validità al principio tempus regit processum con riferimento alla fattispecie in esame, come si evince dalla seguente parte della motivazione: “1. In via preliminare – potendo il fondamento dello stesso portare ad una soluzione in limine del processo – deve essere scrutinato il rilievo con il quale le Assicurazioni di Roma – esposto che la sentenza impugnata è stata emessa all’esito del giudizio introdotto con ricorso in opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., depositato il 17 maggio 2004 (decreto di fissazione dell’udienza il 3 giugno 2004) – eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per cassazione perchè proposto contro una sentenza di primo grado appellabile:

secondo la controricorrente, invero, il regime di disciplina delle impugnazione di cui all’art. 615 c.p.c., come modificato dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, (per il quale le sentenze che decidono le opposizioni ex art. 615 c.p.c., sono inimpugnabili, e quindi ricorribili per cassazione ex art. 111 Cost.) si applica solo alle sentenze che definiscono cause introdotte dal 1 marzo 2006, stante la detta L. n. 52 del 2006, art. 22, il quale statuisce che “la presente legge entra in vigore il 1 marzo 2006”. La tesi deve essere disattesa perchè priva di fondamento. La “non impugnabilità” della sentenza pronunciata nel “giudizio di cognizione introdotto dall’opposizione” all’esecuzione – disposta dall’ultimo inciso dell’art. 616 c.p.c., novellato dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, (di “riforma delle esecuzioni mobiliari”) -, invero, ai sensi dell’art. 22, della stessa legge (che ha fissato al “1 marzo 2006” il giorno della sua entrata in vigore), in difetto di qualsivoglia diversa previsione normativa, deve ritenersi carattere proprio di ogni decisione depositata dal primo marzo detto nello specifico “giudizio di cognizione introdotto dall’opposizione” ex art. 615 c.p.c., a prescindere, quindi, dall’epoca (anteriore o posteriore alla novellazione) di introduzione del giudizio cui inerisce la sentenza da gravare trattandosi di norma avente carattere eminentemente processuale, come tale, quindi, applicabile (come, peraltro, già statuito da Cass., 1^, 20 settembre 2006 n. 20414), giusta il principio tempus regit actum a tutti gli atti del processo (pertanto anche all’atto decisionale conclusivo dello stesso) formati dalla data detta”.

p. 3.3. Con riferimento al secondo aspetto del motivo in esame, cioè che il principio tempus regit actum opererebbe in bonam partem, si osserva – in disparte ogni rilievo sulla congruenza di tale affermazione, della quale non è spiegato nemmeno il senso – che si tratta di argomento che suppone sempre la validità del principio tempus regit processum.

Se il riferimento all’operare in bonam partem è evocativo del fatto che solo se l’atto processuale diversamente regolato dalla norma nuova si compia dopo la sua entrata in vigore, la norma ad esso si applica, è proprio quello che accade sulla base dell’orientamento affermatosi a proposito dell’art. 616 novellato dalla L. n. 52 del 2006, giacchè l’efficacia di tale disposizione è stata riferita all’esercizio del diritto di impugnazione sorto dopo l’entrata in vigore della nuova norma e, dunque, non con riferimento all’esercizio già avvenuto o al diritto di esercitare l’impugnazione non esercitato ma già insorto, per essere stata la decisione anteriore al 1 marzo 2006.

p. 3.4. Il primo motivo, sempre nel solco della ritenuta esistenza del principio tempus regit processum ritiene di trame conferma sia dalla disciplina transitoria espressamente dettata dal legislatore delle riforme del D.Lgs. n. 40 del 2006 (evidentemente si vuole alludere all’art. 27 del D.Lgs.), sia dalla recente riforma dello stesso art. 616 c.p.c. con l’espunzione della inimpugnabilità da parte della L. n. 69 del 2009, art. 49, là dove il legislatore ha dettato espressamente una norma transitoria con l’art. 58, comma 2, nel senso di disporre l’applicazione della nuova modifica dell’art. 616 ai giudizi pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore della legge.

In proposito è da osservare:

a) che la regola del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 2, ha derogato correttamente alla normale applicazione che altrimenti si sarebbe dovuta fare del principio tempus regit actum quanto alla disciplina del ricorso per cassazione, quale atto di parte, la quale avrebbe imposto l’applicazione della stessa non solo ai ricorsi proposti in processi iniziati dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. non solo ed ai ricorsi introdotti con riferimento a provvedimenti pubblicati dopo quella data e, quindi, in situazione secondo cui il diritto di impugnazione sarebbe insorto solo dopo di essa (e, dunque, non vi sarebbe stato affidamento della parte circa le condizioni del suo esercizio all’atto della sua nascita), ma anche le situazioni di pendenza del termine per il ricorso per cassazione (con la conseguenza che il titolare del diritto di impugnazione si sarebbe visto “cambiare le carte in tavola” dal legislatore in corso d’opera, magari quando ormai i tempi residui di esercizio del diritto di impugnazione erano ristretti e, quindi, più difficile adeguarsi alla nuova normativa);

b) la deroga al principio tempus regit actum nel caso di specie fu dunque corretta espressione del rispetto dell’esigenza di affidamento della parte quanto alle condizioni di esercizio di un diritto di impugnazione già insorto (conforme a quanto ipotizzato da Cass. n. 6099 del 2000 come correttivo praticabile dal legislatore a quel principio);

c) la regola dell’applicabilità del regime di impugnazione della sentenza scaturito dalla L. n. 52 del 2006, art. 14, ai provvedimenti pubblicati dopo la data di entrata in vigore della legge, avendo la nuova norma ad oggetto direttamente la sentenza e, quindi, non un atto di parte, ha regolato, conforme all’art. 11, soltanto diritti di impugnazione insorti dopo di essa, riguardo ai quali nessun affidamento sul modo di esercizio di diritti già sorti vi era: ogni parallelismo inteso a valorizzare la mancanza di una norma transitoria nel caso della L. n. 52 del 2006 è, pertanto, privo di fondamento;

d) la presenza di una regola espressa nell’art. 58, comma 2, quanto all’applicabilità dell’art. 616, comportando, là dove tale norma disciplina il regime di impugnazione della sentenza sull’opposizione, che essa possa trovare applicazione alle sentenze pronunciate in giudizi pendenti al 4 luglio 2009 e, quindi, alle sentenze pubblicate a far tempo dal 5 luglio 2009 (e non a sentenze pubblicate il 4 luglio, posto che la pendenza del giudizio in primo grado in tal caso non può essersi verificata in quello stesso giorno, nel quale è stata emanata la sentenza), si concreta in una efficacia della norma sul diritto di impugnazione (nel senso del suo esercizio con l’appello, per essere la sentenza pronunciata in primo grado) che si è dispiegata conformemente alla regola dell’art. 11 ed al principio tempus regit actum, ma la sua espressa previsione non fornisce – come sembra supporre il ricorrente – alcun riscontro all’esistenza del preteso principio tempus regit processum che si sarebbe dispiegato altrimenti, bensì rappresenta una scelta che il legislatore ha dovuto fare espressamente e non ha potuto affidare all’operare dell’art. 11 per una ragione precisa. Essa risiede nel fatto che lo stesso art. 58, nel suo comma, ha dettato una regola generale di diritto transitorio nel senso dell’applicabilità delle modifiche al c.p.c. introdotte dalla L. n. 69 del 2009 solo ai giudizi iniziati ex nova dopo la sua entrata in vigore, onde v’era bisogno di una deroga espressa a tale principio, che a sua volta deroga alla regola dell’art. 11 (ancorchè la deroga alla deroga si sia risolta proprio nell’operare per l’art. 616 e per le altre due norme richiamate nel comma 2 della norma dell’art. 11).

3.5. Il primo motivo è, dunque, conclusivamente rigettato.

4. Con il secondo motivo del ricorso iscritto al n.r.g. 18039 del 2009 si deduce – per il caso che sia stato disatteso il primo – “eccezione di incostituzionalità della norma dell’art. 616 c.p.c., nella sua parte finale, come introdotta dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, per cui la causa è decisa con sentenza non impugnabile”.

Nel motivo si prospettano ragioni in base alle quali si sollecita la Corte a sollevare questione di costituzionalità della norma dell’art. 616 intesa nel senso di cui si è detto ai fini dell’infondatezza del primo motivo.

Viene denunciata in primo luogo una incostituzionalità per disparità di trattamento (e, quindi, ancorchè non la si evochi, in riferimento alla norma costituzionale dell’art. 3 Cost.) interna ai processi pendenti all’atto della modifica legislativa de qua, cioè fra quei processi nel quali la sentenza fosse stata pronunciata prima del 1 marzo 2006 ed il termine per l’esercizio del diritto di impugnazione fosse già sorto e, dunque, fosse rimasto soggetto alla regola dell’appellabilità, e quei processi nei quali la sentenza fosse stata pronunciata a far tempo da quella data e, dunque, avesse operato la regola della inimpugnabilità e, quindi, della ricorribilità in cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7.

In particolare il ricorrente paventa che gli atti di esercizio del diritto di impugnazione riguardo a sentenze rese su opposizioni all’esecuzione, pur collocantisi in uno spazio temprale nell’un caso e nell’altro identico (cioè a far tempo dal 1 marzo 2006), sarebbero diversamente regolati.

Sotto un secondo profilo, non afferente alla disciplina transitoria, viene denunciata una pretesa violazione dell’art. 3, questa volta evocato sotto il profilo della ragionevolezza della disciplina, e art. 24 Cost., e, quindi, a quel che sembra, con valutazione delle due norme costituzionali in combinazione fra loro, cioè nel senso che la ragionevolezza si deve commisurare alla garanzia del diritto di difesa in giudizio apprestata dall’art. 24.

A sostegno della questione si evocano opinioni dottrinali espresse a proposito delle conseguenze dell’applicazione dell’art. 616 nella versione introdotta dalla L. n. 52 del 2006, art. 14, sotto il profilo costituzionale nelle ipotesi nelle quali l’opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., riguardi un titolo esecutivo stragiudiziale e non un titolo esecutivo giudiziale. In esse sì avrebbe che, se la controversia sul titolo esecutivo viene introdotta, com’è possibile, con un’azione di cognizione ordinaria, si hanno due gradi di giudizio, oltre che la cassazione, mentre nel caso in cui venga minacciata o iniziata l’esecuzione sulla base del titolo e la tutela giurisdizionale abbia luogo con l’opposizione al precetto o all’esecuzione già iniziata si avrebbero solo due gradi di giudizio.

p. 4.1. Il Collegio ritiene che non sussistano in alcun modo gli estremi per ravvisare una situazione di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 616 nel testo rimasto in vigore dal 1 marzo 2006 al 3 luglio 2009 ed applicabile alle sentenze pubblicate fra queste due date.

Questa Corte ha già ritenuto che “E’ manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità, in relazione all’art. 3 Cost., dell’art. 616 cod. proc. civ., come novellato dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, laddove stabilisce la non impugnabilità della sentenza pronunciata sull’opposizione all’esecuzione, attesa la specificità della materia nella quale la presenza di un titolo a monte, di natura giudiziale o negoziale, è ragione per la prospettata disparità di trattamento rispetto a situazioni creditorie prive di analogo presupposto; nè può considerarsi fondata la prospettazione di un contrasto con l’art. 24 Cost., poichè il diritto di difesa non è garantito per tutte le articolazioni del processo previste dall’ordinamento, in quanto l’unico limite imposto al legislatore ordinario è costituito dall’art. 111, comma 7, il quale mira a garantire per ogni sentenza, o provvedimento della libertà personale, la possibilità del ricorso in cassazione per violazione di legge, non anche il doppio grado del giudizio di merito” (Cass. n. 976 del 2008, richiamata dalla sentenza impugnata, là dove ha disatteso la questione di costituzionalità qui ribadita).

Il ricorrente, peraltro, non si fa carico in alcun modo di tale decisione.

Alle considerazioni da essa svolte si può aggiungere, con riferimento a quanto esposto nel motivo e comunque nell’esercizio del potere officioso di valutazione delle condizioni di una non manifesta infondatezza di una questione di costituzionalità, quanto segue:

a) le considerazioni relative alla diversità di gradi di giudizio nei casi in cui il titolo esecutivo sia stragiudiziale sono nella specie inidonee a giustificare la rilevanza della questione di costituzionalità ove se ne reputasse la non manifesta infondatezza, perchè nel giudizio di opposizione di cui è processo si procede sulla base di titolo esecutivo giudiziale: qualora la questione fosse sollevata, la Corte costituzionale la reputerebbe perciò manifestamente irrilevante e, quindi, inammissibile (come fece, sia pure per difetto di motivazione sulla rilevanza, con la sentenza n. 53 del 2008 e, quindi, con le ordd. n. 6 e n. 176 del 2009);

b) in ogni caso, la suggestione prospettata dalla dottrina circa la diversità di gradi di giudizio nei casi di pretesa basata su titolo esecutivo stragiudiziale e la sua idoneità a determinare una disparità di trattamento irragionevole per la minore garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 ed in generale per la diminuzione delle condizioni del diritto di azione su processi inerenti la stessa situazione sostanziale, appare veramente tale, perchè trascura due rilievi, i quali giustificano ampiamente che nell’un caso abbia luogo un processo con tre gradi di giudizio e nell’altro con due:

b1) il primo rilievo è che quante volte l’iniziativa di tutela sia presa dal titolare della pretesa consacrata nel titolo esecutivo stragiudiziale deve escludersi ogni giustificazione che imponga un parallelismo di condizioni di tutela sotto il profilo dei gradi di giudizio fra l’ipotesi in cui l’iniziativa dia luogo al giudizio su impulso diretto del titolare del titolo, il quale scelga di non minacciare l’esecuzione e agisca con l’azione ordinaria di cognizione chiedendo l’accertamento giudiziale della pretesa, e l’ipotesi in cui egli scelga di agire esecutivamente e il soggetto passivo del titolo dia luogo al processo proponendo l’azione di accertamento negativo sottesa all’opposizione non ancora iniziata o già iniziata: invero tale possibilità di scelta del titolare della pretesa esecutiva è un portato della stessa norma che riconosce a suo favore il titolo esecutivo e, quindi, gli attribuisce la scelta sul se valersene oppure no. Certamente ciò comporta che, se la scelta si indirizza per l’azione ordinaria a tre gradi di giudizio il soggetto passivo ne viene favorito. Ma in caso contrario la differenza di trattamento che egli subisce non è nient’altro che una conseguenza naturale del modo di esercizio di una facoltà espressione della tutela privilegiata attribuita al detto titolare con il riconoscimento al documento stragiudiziale della qualità di titolo esecutivo. E’ questo documento che lo legittima ad agire nell’uno o nell’altro modo. E, poichè, se egli agisce nel secondo modo cioè dando impulso alla pretesa esecutiva, il processo di cognizione sull’opposizione non si svolge con le stesse condizioni con le quali si sarebbe svolto il processo di cognizione normale per l’assorbente ragione che la pretesa esecutiva in questo caso ha corso (tanto che se ne può chiedere la sospensione), il parallelismo fra i due tipi di processo non esisteva già prima della modifica dell’art. 616 c.p.c., essendo connaturato alla possibilità di scelta del soggetto attivo del titolo: il legislatore con essa ha (o meglio aveva) solo ulteriormente rafforzato la diversità dei due tipi di processo, dipendente, però, sempre dall’essenza del riconoscimento del titolo;

b2) nel caso in cui l’iniziativa giudiziale sia presa per primo dal soggetto passivo, che svolga un’azione di accertamento negativo della pretesa di cui al titolo (esempio: accertamento negativo della invalidità di una cambiale), e successivamente dal soggetto titolare di detta pretesa con la minaccia dell’esecuzione o con il suo inizio, seguiti dall’opposizione del soggetto passivo, la prospettiva di tale giudizio, se in esso siano prospettate le stesse ragioni di contestazione di cui all’altro processo, salvi i profili di continenza o di sospensione, si ripropone la stessa diversità di condizioni di tutela e la stessa giustificazione appena indicate sotto l’aspetto del corso della pretesa esecutiva;

b3) comunque, potendo il soggetto passivo del titolo in definitiva scegliere lui di dar corso muovendosi per primo alla tutela giurisdizionale normale proprio con l’azione di accertamento negativo, la circostanza che egli non l’abbia fatto e, avendo il titolare della pretesa minacciato o iniziato l’esecuzione, la sua tutela abbia perduto un grado di giudizio, finisce per dipendere – in disparte quanto osservato dalla sua inerzia;

c) in generale, deve poi osservarsi che una scelta legislativa di sopprimere il grado di giudizio dell’appello con riferimento a processi pendenti purchè riguardo a diritti di impugnazione sorti dopo la soppressione e, quindi, contro provvedimenti pubblicati dopo la sua entrata in vigore, assegnando alle parti solo il ricorso per cassazione come ulteriore grado di giudizio, non risulta di per sè lesiva del diritto di difesa, avuto riguardo alla dimensione normativa attuale dell’appello, che è ormai in senso del tutto relativo revisio prioris instantiae dopo la riforma della L. n. 353 del 1990 e successive modifiche, giusta il coordinamento dell’art. 345 c.p.c. (anche nella versione ora modificata dalla L. n. 69 del 2009, che ha adeguato formalmente la norma a quanto già le si faceva dire prima) con il regime delle preclusioni proprio del primo grado di giudizio. Si vuoi dire cioè che l’introduzione dell’impugnabilità in cassazione al posto dell’appello, dati i limiti ai nova in appello, finisce per incidere sul diritto di azione e di difesa in modo limitativo solo là dove in cassazione non sia possibile introdurre quei nova che in appello si sarebbero potuto produrre (caso che, peraltro, potrebbe riguardare le prove costituende e non riguardare invece i documenti indispensabili e quelli che non si sono potuti produrre nell’unico grado di giudizio, i quali potrebbero essere ammissibili in quanto non rientranti nel divieto di cui all’art. 372 c.p.c.).

Senonchè, l’aspetto del diritto di azione e di difesa sotteso all’esercizio del diritto di impugnazione regolato dalla norma che sostituisce l’appello con il ricorso per cassazione, una volta che il legislatore abbia voluto l’applicabilità del nuovo regime di impugnazioni solo alle sentenze successive all’entrata in vigore della nuova norma, è situazione che, essendo sorta solo dopo tale pronuncia, non può risultare sacrificata dalla scelta legislativa.

Quello che può dirsi sacrificato è solo l’aspettativa meramente astratta all’atto della introduzione del processo a che esso si svolgesse per tutta la sua durata con certe regole, quelle vigenti in quel momento. Il sacrificio di tale aspettativa, peraltro, riguarderebbe solo chi ha dato corso al processo, cioè l’attore.

Ora, si tratta di un’aspettativa che si risolve nella spese che la disciplina del processo non venga innovata durante il suo corso, ma che proprio perchè tale e perchè il diritto di azione e di difesa si esercita necessariamente nell’arco di una certa durata temporale non è di per sè connaturata a tali diritti ed è disciplinabile dal legislatore sulla base del c.d. fluire del tempo.

p. 4.2. D’altro canto la giurisprudenza della Corte costituzionale da sempre è ferma nell’ammettere la possibilità che con il limite della ragionevolezza il legislatore possa disporre l’applicazione a processi pendenti di nuove norme processuali: si vedano Corte cost.

n. 155 del 1990, secondo cui “La sopravvenuta legge processuale si applica – in mancanza di una disciplina transitoria – soltanto agli atti processuali ad essa successivi, e non retroagisce su quelli compiuti anteriormente, i quali sono regolati, secondo il fondamentale principio tempus regit actum, dalla legge sotto il cui imperio furono posti in essere”. Inoltre, proprio a proposito di cambiamento del regime di impugnazione, con riferimento al mantenimento per i provvedimenti pubblicati prima della nuova norma, del vecchio regime e, quindi, di contro all’applicazione del nuovo ai provvedimenti successivi, Corte cost. n. 301 del 1986 affermò che “Non contrasta con l’art. 3 Cost. la conservazione dell’art. 339 c.p.c., comma, in punto alle sentenze del Conciliatore su cause eccedenti le L. ventimila tranne che per difetto di giurisdizione o per incompetenza pronunciate prima della data di entrata in vigore della L. n. 399 del 1984, perchè rientra nella discrezionalità del legislatore dettare norme transitorie intese a mantenere ferme disposizioni abrogate per situazioni pendenti alla data di entrata in vigore di nuove disposizioni (in tali sensi C. Cost. n. 322/1985);

discrezionalità in tutto razionale nella presente specie in cui la sentenza di primo grado costituisce l’oggetto dell’impugnazione, seppur non è illecito richiamare il comma 1 dell’art. 8 a tenor del quale i giudizi pendenti in ogni stato e grado alla data di entrata in vigore della presente legge sono definiti dal giudice competente secondo le norme anteriormente vigenti e il Titolo 6 del R.D. 18 dicembre 1941, n. 1368 (Disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie). La violazione dell’art. 24, è a torto prospettata dal giudice a quo perchè le garanzie del doppio grado di giurisdizione assurgono ad oggetto di norma costituzionale soltanto nell’area dell’art. 125 Cost. riflettente l’appello al Consiglio di Stato avverso le sentenze dei tribunali amministrativi di primo grado (art. 125 che questa Corte con sent. n. 8/1982 ha giudicato applicabile anche ai giudizi incidentali cautelari). Nè maggior pregio esibisce il richiamo dell’art. 25 perchè la garanzia della precostituzione, alle controversie, del giudice chiamato a rendere giustizia nulla ha da vedere con la ripartizione della cognizione di controversie tra varii giudici, pur che precostituiti”.

p. 4.3. Il motivo è dunque disatteso.

p. 5. I restanti motivi del ricorso restano assorbiti in quanto relativi alla prospettiva che l’appello fosse stato ammissibile o potesse divenire tale a seguito dell’elevazione dell’accoglimento della questione di costituzionalità. In ogni caso l’esame se nel sarebbe dovuto rimettere al giudice del rinvio.

p. 6. Conclusivamente il ricorso iscritto al n. 18039 del 2009 dev’essere rigettato.

p. 7. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza a carico di ognuna delle due parti ricorrenti e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Dichiara inammissibile il riscorso iscritto al n.r.g. 20393 del 2009. Rigetta il ricorso iscritto a n.r.g. 18039 del 2009. Condanna ciascuno dei ricorrenti separatamente alla rifusione delle spese del giudizio di cassazione, liquidate a carico di ognuno in euro settemila, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 14 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2011

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