Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3662 del 16/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 16/02/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 16/02/2010), n.3662

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato,

nei cui uffici, in Roma, Via dei Portoghesi, 12 è domiciliata;

– ricorrente –

contro

S.S., residente a (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 102/18/2006 della Commissione Tributaria

Regionale di Milano – Sezione n. 18, in data 17/07/2006, depositata

il 25 settembre 2006.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17 dicembre 2009 dal Relatore Cons. Dott. Antonino Di Blasi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte:

Considerato che nel ricorso iscritto a R.G. n. 28718/2007, è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

1 – E’ chiesta la cassazione della sentenza n. 102/18/2006, pronunziata dalla C.T.R. di Milano, Sezione n. 18, il 17.07.2006 e DEPOSITATA il 25 settembre 2006. Con tale decisione, la C.T.R., ha parzialmente accolto l’appello dell’Agenzia delle Entrate per l’anno 1998, rigettandolo per il resto e, quindi, confermando la decisione dì primo grado, e riconoscendo, per gli anni dal 1999 al 2001, il diritto al rimborso dell’Irap. 2 – Il ricorso di che trattasi, che riguarda impugnazione del diniego su domanda di rimborso dell’IRAP per gli anni dal 1998 al 2001, è affidato a due mezzi, con cui si deduce, violazione e falsa applicazione dell’art. 1742 c.c., e segg., e art. 2195 cod. civ., della L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 144, del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 8, 27 e 36, nonchè della L. n. 289 del 2002, art. 7.

3 – L’intimato, non ha svolto difese in questa sede.

4 – Al quesito posto a conclusione del secondo mezzo, deve rispondersi con il richiamo a quanto enunciato dalla Corte di Cassazione in pregresse condivise pronunce, nelle quali si è affermato il principio secondo cui in tema di condono fiscale di cui alla L. 27 dicembre 2002, n. 289, la presentazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d’imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamene inapplicabili per assenza del relativo presupposto (Cass. 3682/2007, n. 6504/2007, n. 8178/2007, n. 20741/2006).

La decisione impugnata, affermando che alla domanda di condono, nel caso pacificamente presentata per gli anni 2000 e 2001, non possono riconnettersi effetti preclusivi del rimborso dell’Irap, e decidendo, quindi, nel merito, con l’affermare che, nel caso in esame, non poteva ritenersi integrato per tutti gli anni in considerazione, il presupposto impositivo IRAP, non appare in linea con il condiviso orientamento giurisprudenziale.

5 – Ai quesiti posti a conclusione del primo mezzo va, invece, risposto richiamando il principio da ultimo affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 12108/2009 secondo cui “a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio delle attività di Agente di Commercio, di cui alla L. n. 204 del 1985, art. 1, e di promotore finanziario di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 2, è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata; il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui; Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni.

La decisione impugnata, sul punto, appare in linea con i principi fissati dalla richiamata pronuncia, avendo, nel caso, ritenuto – la insussistenza degli elementi indice dell’autonoma organizzazione, – così come allegato dal contribuente e non specificamente contestato dall’Agenzia – (Cass. n. 1540/2007, n. 5488/2006, n. 2273/2005). Per contro, il mezzo non aggredisce tale ratio, prospettando l’erroneità della decisione impugnata, nella considerazione che il contribuente, in quanto Agente di Commercio, sarebbe per ciò stesso, soggetto passivo Irap. 6 – Si ritiene, dunque, sussistano i presupposti per la trattazione del ricorso in Camera di Consiglio e la definizione, ex artt. 375 e 380 bis c.p.c., proponendosi, relativamente al rimborso dell’anno 1999, il rigetto del primo mezzo per manifesta infondatezza e, relativamente al rimborso degli anni 2000 e 2001, l’accoglimento del secondo motivo per manifesta fondatezza.

Il Relatore Cons. Dott. Antonino Di Blasi”.

Considerato che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori;

Considerato che in esito alla trattazione del ricorso, il Collegio ha condiviso i motivi esposti nella relazione;

Ritenuto che, in base a tali motivi, va rigettato, per manifesta infondatezza, il primo mezzo, mentre va accolto, per manifesta fondatezza, il secondo motivo ed in relazione cassata l’impugnata decisione;

Considerato che, per l’effetto, essendo pacifica la circostanza che il contribuente per gli anni 2000 e 2001 si è avvalso del condono, non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e, quindi, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda di rimborso relativa a dette due annualità;

Considerato che, avuto riguardo all’epoca del consolidarsi degli applicati principi, le spese dell’intero giudizio – di legittimità e di merito – vanno compensate;

Visti gli artt. 375 e 380 bis c.p.c..

P.Q.M.

rigetta il primo motivo del ricorso; accoglie il secondo mezzo, cassa in relazione, e decidendo nel merito, rigetta la domanda di rimborso relativa agli anni 2000 e 2001; compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010

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