Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3661 del 16/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 16/02/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 16/02/2010), n.3661

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato,

nei cui uffici, in Roma, Via dei Portoghesi, 12 è domiciliata;

– ricorrente –

contro

S.S., residente a (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 72/37/2006 della Commissione Tributaria

Regionale di Milano – Sezione n. 37, in data 03/07/2006, depositata

il 10 luglio 2006.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17 dicembre 2009 dal Relatore Cons. Dott. Antonino Di Blasi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte:

Considerato che nel ricorso iscritto a R.G. n. 22560/2007, è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

1 – E’ chiesta la cassazione della sentenza n. 72/37/2006, pronunziata dalla C.T.R. di Milano, Sezione n. 37, il 03.07.2006 e DEPOSITATA il 10 luglio 2006.

Con tale decisione, la C.T.R. ha accolto l’appello del contribuente e riformato la decisione di primo grado, ritenendo e dichiarando, nel caso, insussistenti i presupposti impositivi.

2 – Il ricorso di che trattasi, che riguarda impugnazione del silenzio rifiuto su domanda di rimborso dell’IRAP per gli anni dal 1998 al 2001, è affidato a più mezzi, con cui si deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 e art. 112 c.p.c., del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, sotto un duplice profilo, nonchè motivazione insufficiente e omessa su fatti decisivi della controversia.

3 – L’intimato, non ha svolto difese in questa sede.

4 – Al quesito prospettato a conclusione del primo mezzo deve rispondersi positivamente, stante la pacifica circostanza che la CTR ha erroneamente ritenuto che l’Agenzia non risultasse costituita in appello e, d’altronde che con il relativo atto di costituzione, depositato in segreteria in data 24.03.2006, la stessa avesse eccepito la decadenza per i versamenti effettuati il 13.07.1998 ed il 27.11.1998, e tenuto conto che la domanda di rimborso era stata presentata in data 29 gennaio 2003 e, quindi, dopo la scadenza del termine di 48 mesi.

L’eccezione non risulta esaminata dall’impugnata sentenza, malgrado la evidente rilevanza ai fini della definizione della controversia.

Il Giudice di appello, in vero, ha, del tutto, ignorato la questione, che non viene menzionata, ne nella narrativa in fatto, nè nella parte motiva e, neppure, nel dispositivo dell’impugnata decisione; il che rende evidente l’esistenza di un difetto di attività del giudice di secondo grado, che risulta correttamente denunciato dalla ricorrente Agenzia (Cass. n. 1170/2004; n. 12721/2004; n. 8140/2004).

Ai quesiti formulati a conclusione del secondo e del terzo mezzo, deve rispondersi, richiamando il principio da ultimo affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 12108/2009 secondo cui “a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio delle attività di Agente di Commercio, di cui alla L. n. 204 del 1985, art. 1, e di promotore finanziario di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 2, è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata; il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui; Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni.

5 – Si ritiene, dunque, sussistano i presupposti per la trattazione del ricorso in Camera di Consiglio e la definizione, ex artt. 375 e 380 bis c.p.c., proponendosi l’accoglimento del primo e del terzo mezzo per manifesta fondatezza, il rigetto del secondo motivo per manifesta infondatezza, assorbiti gli altri.

Il Relatore Cons. Dott. Antonino Di Blasi”.

Considerato che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori;

Considerato che in esito alla trattazione del ricorso, il Collegio ha condiviso i motivi esposti nella relazione;

Ritenuto, in particolare, che in base alle considerazioni ivi svolte con il primo motivo, deve ritenersi che il giudice di appello è incorso in un vizio di attività, non avendo esaminato l’eccezione di decadenza, ritualmente formulata, e che la stessa sia di rilievo agli effetti della valutazione della tempestività della domanda di rimborso per i versamenti effettuati il 13.07.1998 ed il 27.11.1998;

Considerato che le doglianze prospettate con gli altri mezzi, alla stregua del principio anzi trascritto, devono ritenersi infondate;

Considerato, quindi, che va accolto, per manifesta fondatezza, il primo mezzo, e rigettati tutti gli altri motivi, per manifesta infondatezza;

Considerato che, cassata l’impugnata decisione in relazione al mezzo accolto, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, risultando dalla documentazione in esame che la domanda di rimborso è stata presentata il 29.01.2003 e, quindi, ben oltre 48 mesi dopo le date dei predetti versamenti, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda di rimborso di tali due versamenti;

Considerato che, avuto riguardo all’epoca del consolidarsi degli applicati principi ed all’esito del giudizio, le spese di causa vanno interamente compensate;

Visti gli artt. 375 e 380 bis c.p.c..

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo del ricorso, cassa in relazione l’impugnata decisione e respinge la domanda di rimborso dei versamenti effettuati il 13.07.1998 ed il 27.11.1998; rigetta tutti gli altri mezzi, confermando per il resto l’impugnata decisione, e compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010

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