Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36595 del 25/11/2021

Cassazione civile sez. un., 25/11/2021, (ud. 11/05/2021, dep. 25/11/2021), n.36595

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. RAIMONDI Guido – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8656/2020 proposto da:

CONSORZIO COGEIN (Consorzio Generale Infrastrutture), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 40, presso lo STUDIO LIPANI CATRICALA’

& PARTNERS, rappresentato e difeso dagli avvocati DAMIANO

LIPANI, PAOLO CENTORE, GIORGIO MAZZONE, e ROBERTO NIGRO;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DEL DEMANIO, in persona del Direttore Generale pro

tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

COMUNE DI CASERTA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, PIAZZA SAN LORENZO IN LUCINA 26, presso lo

studio dell’avvocato ERNESTO STICCHI DAMIANI, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 5231/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 24/07/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/05/2021 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Comune di Caserta – nell’ambito degli interventi relativi al programma di localizzazione dei parcheggi e connessa viabilità delle aree di sosta – individuava nell’associazione temporanea di imprese, costituita tra la società ITALGEN -gruppo IRI-ITALSTAT e il consorzio Cogein, il concessionario dello studio di fattibilità per la realizzazione e gestione del piano parcheggi, precisato che alla società ITALGEN sarebbe subentrata in seguito la società ITALIMPA – partecipata da ITALSTAT – per cui le attività date in concessione sarebbero state trasferite all’associazione temporanea di imprese costituita fra ITALIMPA s.p.A., quale capogruppo mandataria, e Cogein, quale mandante.

Con atto rogato in data 10 ottobre 1991 veniva stipulata la convenzione per l’affidamento in concessione alla suddetta A.T.I. dello studio preliminare, progettazione, costruzione e gestione delle opere relative al piano parcheggi, e segnatamente “in primo luogo…del parcheggio ubicato in (OMISSIS), quale risulta dall’unificazione dei precedenti progetti di due distinti parcheggi in (OMISSIS) e (OMISSIS)” (art. 2 della convenzione), impegnandosi l’amministrazione comunale a costituire in favore dell’A.T.I. “il diritto di superficie sulle aree individuate nelle planimetrie allegate ai progetti esecutivi e/o relativo sottosuolo con le modalità e la durata prevista dai singoli atti aggiuntivi sottoscritti per ciascun parcheggio” (art. 3 della convenzione); l’art. 11 poi stabiliva che “La gestione delle opere previste dalla presente convenzione ha la durata prevista, relativamente a ciascun parcheggio, dai rispettivi atti aggiuntivi”.

Si precisava, altresì, che le aree demaniali costituite dal suolo e dal sottosuolo di ubicazione del parcheggio di (OMISSIS), antistanti al complesso artistico-monumentale della (OMISSIS), erano oggetto di concessione da parte dell’amministrazione demaniale in favore del Comune di Caserta per la durata di sei anni, con decorrenza dal 24 marzo 1990, in virtù di convenzione rogata in forma pubblica amministrativa del 16 gennaio 1990.

Il parcheggio interrato veniva, quindi, realizzato e gestito dal consorzio Cogein – che già con Delib. 28 febbraio 1996, aveva assunto la qualità di capogruppo e mandataria – il quale con nota del 5 giugno 2012 diffidava l’Amministrazione comunale a costituire il diritto di superficie sulle aree individuate nelle planimetrie allegate ai progetti esecutivi; sennoché in pari data il Comune trasmetteva, a sua volta, al Consorzio, una nota dell’Agenzia del Demanio del 9 maggio 2012 con la quale l’amministrazione comunale veniva invitata a provvedere entro 30 giorni alla riconsegna del menzionato complesso demaniale libero da persone e cose, stante il mancato versamento dei canoni di occupazione.

In data 2 luglio 2012 il Comune di Caserta comunicava l’avvio del procedimento finalizzato all’esercizio del potere di autotutela in ordine all’atto di concessione della gestione del parcheggio interrato di (OMISSIS) e di risoluzione della convenzione del 1991 accessiva. Il Consorzio Cogein (per quanto rileva in questa sede) impugnava la nota dell’Agenzia del Demanio, unitamente alla nota comunale di avvio del procedimento di autotutela, e, con motivi aggiunti, il provvedimento comunale n. 61463 del 31 luglio 2012 di annullamento, declaratoria di nullità, declaratoria di risoluzione e carenza di validità ed effetti della concessione relativa al parcheggio interrato, dinanzi al T.A.R. Campania, che con sentenza n. 2661/2014, rigettava il ricorso dichiarando l’inammissibilità delle censure relative alla nota dell’Agenzia demaniale in quanto inidonea ad incidere, con carattere autoritativo, nella sfera giuridica del Comune destinatario ovvero del Consorzio ricorrente; l’infondatezza (oltre che l’inammissibilità in quanto atto endoprocedimentale) relativamente alle critiche formulare con riferimento alla comunicazione dell’amministrazione comunale di avvio del procedimento per aver avuto il Consorzio la possibilità di proporre osservazioni, con conseguente legittimità del provvedimento amministrativo di autotutela per non aver il Comune titolo giuridico per disporre del sottosuolo dell’area demaniale ed in particolare rilasciare alcuna concessione per la realizzazione e gestione del parcheggio interrato, da cui discendeva la nullità – per impossibilità giuridica dell’oggetto – della convenzione stipulata con la Cogein e della relativa obbligazione ivi dedotta di costituzione del diritto di superficie in favore di quest’ultima.

A seguito del gravame interposto dal Consorzio Cogein, il Consiglio di Stato, nella resistenza degli appellati, con sentenza n. 5231/2019, respingeva l’appello e per l’effetto confermava la sentenza del T.A.R. Campania.

Preliminarmente il Consiglio di Stato dichiarava l’inammissibilità dell’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa fatta valere dall’appellante per aver lo stesso investito il T.A.R. dell’intera cognizione del contenuto dispositivo del provvedimento, ivi compreso il profilo concernente l’inidoneità dello stesso ad incidere unilateralmente sul rapporto convenzionale paritetico, nonché l’inammissibilità della questione del difetto di competenza del giudice amministrativo in favore del collegio arbitrale per essere stata siffatta questione proposta per la prima volta in appello e per essere il procedimento arbitrale – attivato in virtù della clausola compromissoria contenuta nella convenzione sottoscritta con il Comune nel 1991 – intervenuto in un momento successivo rispetto all’impugnazione dinanzi al G.A. Nel merito, per quanto ancora di interesse, il Consiglio di Stato confermava la sentenza gravata, ritenendo legittimo il provvedimento comunale di annullamento in autotutela a causa dell’impossibilità dell’oggetto della concessione annullata, stante l’impossibilità della costituzione da parte del Comune di un diritto di superficie su un bene del demanio statale, oltre all’indeterminatezza e all’indeterminabilità degli elementi essenziali dell’oggetto della concessione medesima quali (fra gli altri) la durata della concessione e del diritto di superficie.

Per la cassazione della sentenza ricorre ex art. 362 c.p.c., art. 110 c.p.a., art. 111 Cost., comma 8, il Consorzio COGEIN affidando le sorti dell’impugnazione ad un unico motivo.

Resistono con separati controricorsi il Comune di Caserta e l’Agenzia del Demanio – Ministero dell’economia e delle finanze.

Attivato il procedimento camerale ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., introdotto a decorrere dal 30 ottobre 2016, dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), convertito con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi del medesimo D.L. n. 168 del 2016, art. 1-bis, comma 2), la causa è stata riservata in decisione.

In prossimità dell’adunanza camerale parte ricorrente ha depositato memoria ex art. 380- bis.1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo il ricorrente denuncia, ex art. 362 c.p.c., art. 110 c.p.a., art. 111 Cost., l’eccesso di potere giurisdizionale, la violazione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo e l’intromissione nella sfera di competenza riservata all’autorità giurisdizionale ordinaria, per aver il Consiglio di Stato travisato l’oggetto delle censure formulate in primo grado travalicando così i limiti della giurisdizione amministrativa e stravolgendo il thema decidendum.

In particolare, ad avviso del Consorzio, il giudice amministrativo si sarebbe pronunciato non sulla legittimità del provvedimento amministrativo, ma sulla validità del rapporto negoziale di cui detto provvedimento costituiva il presupposto, già oggetto di un giudizio arbitrale, invadendo così la sfera del giudice ordinario.

Più precisamente, il ricorrente sostiene di aver contestato la sola legittimità del provvedimento comunale di decadenza sul piano amministrativo, incentrando le relative censure sulla violazione delle disposizioni e dei principi in materia di autotutela amministrativa, senza mai menzionare questioni attinenti la validità del rapporto negoziale intercorso tra il Comune e il Consorzio in forza della concessione annullata, non rientranti nella giurisdizione del giudice adito.

Il motivo di ricorso è inammissibile per essere affetto da erroneità prospettica.

Va preliminarmente evidenziato che il Consorzio nell’unico motivo di ricorso assume testualmente che il Consiglio di Stato avrebbe travisato l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata con l’atto di appello, in ragione della quale l’appellante in realtà aveva introdotto il vizio di straripamento del potere in cui era incorso il T.A.R. quanto al primo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento prot. n. 61463 del 31.07.2012, con cui il Comune di Caserta aveva dichiarato la decadenza della concessione (v. pag. 26 dello stesso ricorso).

Così ricostruita la doglianza (esposizione della sequela dei provvedimenti impugnati e descrizione delle impugnazioni con gli esiti processuali in primo e secondo grado), la questione della giurisdizione qui fatta valere, sviluppandosi quale censura di eccesso di potere giurisdizionale che predica l’essersi realizzato un eccesso di potere del giudice amministrativo, per arrivare al cuore della questione per cui il Consiglio di Stato avrebbe dovuto astenersi dall’annullare la concessione de qua, nella sostanza deduce l’avvenuta invasione dello spazio riservato alla discrezionalità della pubblica amministrazione, denunciabile nei limiti previsti dall’art. 362 c.p.c.. E’ da escludere, infatti, che si verta in ipotesi di violazione delle regole del riparto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo per il solo fatto che quel giudice, con la sua decisione, abbia determinato l’effetto finale da essa conseguente di negare e, quindi di precludere, la tutela giurisdizionale ad una situazione giuridica soggettiva che, secondo le regole astratte del riparto di giurisdizione, potrebbe ottenere tutela dinanzi a diverso giudice: la sola constatazione di tale risultato non è sufficiente ad evidenziare il vizio di violazione della giurisdizione.

Al riguardo occorre premettere che la “questione di giurisdizione” non dipende dall’esito della lite, ma da due varianti primigenie, costituite dal “petitum” sostanziale della domanda e dal tipo di esercizio di potere giurisdizionale richiesto al giudice. Siffatto principio si pone nel solco della pronuncia di queste Sezioni Unite n. 12378 del 2008, che ha chiaramente affermato che la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum” sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (in tal senso, anche Cass., Sez. Un., n. 20350 del 2018).

Tanto chiarito, va osservato che, in linea con quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (pronuncia n. 9861 del 2015), ricade nella giurisdizione del giudice ordinario il giudizio vertente sul preteso inadempimento degli accordi negoziali e sulle conseguenti pretese risarcitorie, fermo il potere-dovere di quel giudice di disapplicare eventualmente gli atti amministrativi invalidi, ove ciò risultasse necessario ai fini della decisione sulle domande dinanzi a lui proposte. Ne consegue che, ricade nella giurisdizione del giudice ordinario anche la controversia conseguente all’impugnazione del provvedimento amministrativo, mediante il quale l’amministrazione pubblica ha inteso unilateralmente risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controparte privata per l’asserito inadempimento di

quest’ultima: in tal caso infatti il petitum sostanziale della controversia – che è quello al quale occorre aver riguardo ai fini del riparto di giurisdizione – appare chiaramente incentrato sulla fase esecutiva degli accordi di cui si tratta, avendo la pubblica amministrazione ravvisato in proposito vizi funzionali, che ne giustificherebbero la risoluzione.

Le Sezioni Unite sono giunte ad una soluzione diversa nel caso di ricorso per motivi aggiunti proposto dinanzi al Tribunale amministrativo, avente ad oggetto la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela (sempre, Cass., Sez. Un., n. 9861/2015 cit.), come nella fattispecie in esame, in cui l’amministrazione comunale, mediante il provvedimento del 31 luglio 2012, ha annullato in autotutela la concessione di gestione del parcheggio comunale, con conseguente risoluzione della convenzione del 1991 accessiva, per non aver il Comune titolo giuridico per disporre di un bene demaniale, e quindi rilasciare la concessione, di qui la nullità della convenzione stipulata con il consorzio e dell’obbligazione ivi dedotta di costituzione del diritto di superficie in favore di quest’ultima.

In tal caso, infatti, dinanzi al giudice vengono in discussione vizi genetici che colpiscono gli atti amministrativi prodromici alla stipulazione della convenzione, anche se temporalmente intervenuti in epoca successiva alla pattuizione medesima, ed in ordine ai quali l’amministrazione si avvale del potere di annullamento che le compete. Orbene, i connotati autoritativi e discrezionali, insiti nell’esercizio di autotutela – la quale postula sempre un apprezzamento dell’interesse pubblico a che l’atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Giova a questo punto richiamare il principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte in materia di appalti pubblici che, seppur relativo all’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto, ha comunque riconosciuto natura autoritativa e discrezionale all’atto, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo. (Cass., Sez. Un., n. 14859 del 2017; Cass., Sez. Un., n. 33013 del 2018).

Precisa questa Corte che la conclusione su quest’ultimo aspetto sarebbe diversa se, dietro lo schermo dell’esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela, l’Amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto per far valere in realtà vizi ad esso relativi: poiché in tal caso dovrebbe trovare applicazione il principio, già enunciato da queste Sezioni Unite, secondo cui non può ammettersi che l’Amministrazione, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti (non ad atti prodromici determinazioni in sé considerati ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie) al contratto ormai stipulato, possa spostare l’asse della giurisdizione riconducendo nell’alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell’alveo della giurisdizione ordinaria (in tali termini Cass., Sez. Un., n. 9861/2015 cit.; Cass., Sez. Un., n. 22554 del 2014).

Nel caso di specie, il potere di autotutela dell’amministrazione è stato pacificamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti prodromici alla stipulazione dell’accordo negoziale, la cui efficacia e validità è venuta in discussione soltanto in conseguenza dell’annullamento dei predetti atti, contestato dinanzi al giudice amministrativo.

Difatti, il Comune di Caserta, sollecitato dalla nota inviata dall’Agenzia del Demanio, ha annullato in autotutela la concessione di gestione dei parcheggi, riconoscendo di non aver il titolo (giuridico) per disporre del bene demaniale, da cui ne è derivata la nullità della convenzione accessiva.

Non integra, quindi, eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, l’accertamento, da parte del giudice amministrativo, della illegittimità di un provvedimento assunto dalla pubblica amministrazione in autotutela (Cass., Sez. Un., n. 33013/2018 cit.) direttamente incidente sulla convenzione, salvi gli ulteriori effetti, quelli sì sindacabili in altra sede, secondo i parametri concordati fra le medesime parti.

Discende da quanto esposto la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

A tale esito segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore di ciascuno dei controricorrenti.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Ric. 2018 n. 27069 sez. SU – ud. 19-11-2019 -14- Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso;

condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore di entrambi i controricorrenti, liquidate in complessivi Euro 5.000,00, oltre spese prenotate e prenotande a debito per l’Agenzia del demanio e in complessivi Euro 5.200,00, di cui ad Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge per il Comune.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 11 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2021

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