Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36593 del 25/11/2021

Cassazione civile sez. un., 25/11/2021, (ud. 11/05/2021, dep. 25/11/2021), n.36593

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. RAIMONDI Guido – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7560/2020 proposto da:

MSC CRUISES S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 20,

presso lo STUDIO GIANNI, ORIGONI, GRIPPO, CAPPELLI & PARTNERS,

rappresentata e difesa dagli avvocati MARCO MARTINELLI, ed ANTONIO

LIROSI;

– ricorrente –

contro

ANAC – AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– controricorrente –

e contro

AUTORITA’ DI SISTEMA PORTUALE DEL MAR LIGURE OCCIDENTALE,

M.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 7411/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 29/10/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/05/2021 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI.

 

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza n. 11494 del 27 dicembre 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, riuniti i ricorsi proposti dalla società MSC Cruises s.a. e da M.L., li accoglieva, annullando la Delib. 21 febbraio 2018, n. 207, con cui il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, a seguito di un’attività ispettiva, riscontrava la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, introdotto con L. n. 190 del 2012, per avere la società conferito, nel gennaio 2017, al Dott. M., già Presidente dell’Autorità Portuale di Genova nel periodo compreso tra il novembre 2012 e il novembre 2015, l’incarico di Direttore dei rapporti istituzionali per l’Italia presso la MSC Cruises s.a., con sede a Ginevra.

Nell’accogliere il primo motivo dei ricorsi riuniti, assorbita ogni altra questione dedotta, il TAR rilevava che, alla stregua del D.Lgs. n. 39 del 2013, art. 16, il potere di vigilanza dell’ANAC sul conferimento degli incarichi pubblici non sussisteva erga omnes, ma nei soli confronti delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, essendo invece l’attività dell’Autorità, in caso di coinvolgimento di soggetti “esterni”, non riconducibili alla P.A., quali la MSC Cruises s.a. e il Dott. M., circoscritta all’adozione di pareri facoltativi in materia di autorizzazioni allo svolgimento di tali incarichi. L’assoluta carenza di potere di accertamento e di sanzione in capo all’ANAC nei confronti di detti soggetti dava luogo a nullità della Delibera.

Avverso tale pronuncia l’Autorità Nazionale Anticorruzione proponeva impugnazione e il Consiglio di Stato, nella resistenza della MSC Cruises s.a. e di M.L., con sentenza n. 7411 del 29 ottobre 2019, accoglieva il gravame e, per l’effetto, in riforma della pronuncia di primo grado, respingeva i motivi di ricorso sollevati in primo grado dagli originari ricorrenti, non esaminati in quanto assorbiti, ma espressamente riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

Nell’accogliere l’unico motivo di appello formulato dall’ANAC, il Consiglio di Stato rilevava che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, prevedeva una fattispecie di “incompatibilità successiva”, vietando ai dipendenti di pubbliche amministrazioni che, negli ultimi tre anni di servizio, avessero esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle stesse di svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari della medesima attività della pubblica amministrazione. Nonostante la mancata individuazione espressa da parte della norma in discorso dell’autorità competente a garantire l’esecuzione delle conseguenze sanzionatorie da essa previste, ossia la nullità degli eventuali contratti e il divieto per i soggetti privati che li avessero conclusi di contrarre con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, non poteva dubitarsi che tale competenza spettasse all’ANAC, proprio in considerazione della ratio del divieto di c.d. pantouflage, volto, da un lato, ad evitare che l’esercizio di poteri autoritativi o negoziali da parte dei pubblici dipendenti fosse inquinato anche solo dalla prospettiva di un’utilità personale futura, dall’altro, a scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai funzionari durante lo svolgimento dell’incarico venissero utilizzate, dopo la cessazione dello stesso, dalle imprese operanti nei relativi settori, con esiti distorsivi della parità della competizione nel mercato. La temporanea limitazione dell’autonomia negoziale del lavoratore, una volta cessato il rapporto di lavoro, trovava causa neila prevenzione di fenomeni corruttivi, valendo ciò a radicare il potere di vigilanza e di sanzione dell’ANAC.

Quanto ai motivi assorbiti in primo grado e riproposti in appello dalla società MSC Cruises s.a. e da M.L., il Consiglio di Stato li rigettava, osservando che non poteva negarsi l’applicabilità ai dipendenti delle Autorità portuali, aventi natura giuridica di ente pubblico non economico, dei principi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001 (Testo Unico del pubblico impiego); che la censura, proposta in via subordinata, di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 39 del 2013, art. 21, per eccesso di delega andava respinta, non operando tale norma alcuna estensione soggettiva del divieto di pantouflage; che non vi era stata consumazione del potere di contestazione da parte dell’ANAC, in quanto l’art. 12 del “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi” prevedeva che il termine “e’, di norma, di 60 giorni” dal ricevimento della segnalazione; che non vi era stata alcuna violazione del diritto al contraddittorio e delle garanzie partecipative; infine, che non era stato dimostrato che l’incarico, svolto nei confronti di una società con sede in (OMISSIS), soggiacesse alla lex loci anziché a quella italiana.

Avverso questa decisione la società MSC Cruises s.a. propone ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 8 e art. 362 c.p.c., sulla base di tre motivi, cui resiste l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC con controricorso.

Attivato il procedimento camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi del medesimo D.L. n. 168 del 2016, art. 1-bis, comma 2), la causa è stata riservata in decisione.

In prossimità dell’adunanza di Camera di consiglio la MSC Cruises s.a. ha depositato memoria illustrativa ex art. 381-bis.1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso la società deduce l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, la violazione dei principi di legalità, determinatezza e tassatività, con riferimento al D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7 e 110 e al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, per avere il Consiglio di Stato assegnato in via pretoria all’ANAC un potere di accertamento costitutivo e di sanzione privo di base normativa, creando due nuove norme a partire dalla manipolazione del dato testuale del D.Lgs. n. 39 del 2013, artt. 16 e 21, sì da includere tra i destinatari dell’attività di vigilanza dell’Autorità anche i soggetti privati e da ampliare il perimetro dei poteri di accertamento della stessa. Erroneamente il Consiglio di Stato avrebbe ritenuto che l’attuazione del citato art. 53, comma 16-ter, postuli l’esistenza di un potere accertativo da parte dell’ANAC sulla violazione del divieto da parte di soggetti privati e sulla sussistenza in astratto delle condizioni di ammissione a contrarre con la P.A., dovendo al contrario ritenersi che il citato comma delinei un meccanismo di attuazione “diffuso”, rimesso a ciascuna amministrazione con cui l’operatore economico venga di volta in volta in contatto, senza alcun vuoto normativo.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce, ancora una volta, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, la violazione dei principi di legalità, determinatezza e tassatività, con riferimento al D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7 e 110 e al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, per avere il Consiglio di Stato ritenuto di doversi pronunciare sull’esistenza o meno in capo all’ANAC del “potere di irrogare le sanzioni previste dalla legge” (pag. 18 della sentenza impugnata) sul falso presupposto dell’esistenza di una domanda in tal senso, invero non formulata né dalla società, che non avrebbe avuto alcun interesse all’accertamento di una potestà sanzionatoria non esercitata, né dall’ANAC che, a detta del ricorrente, nella delibera aveva dato per presupposta l’assenza di un proprio potere sanzionatorio. Il Consiglio di Stato, dunque, non si sarebbe limitato ad una conferma del provvedimento originariamente impugnato ma avrebbe affermato l’esistenza di un potere nuovo dell’ANAC, in difetto non solo di una base normativa, ma anche di un’apposita domanda di parte e, dunque, in violazione, oltre che del principio di legalità dell’azione amministrativa, del principio dispositivo, cardine del processo amministrativo. Non può venire in rilievo nel caso di specie, a detta della ricorrente, la teoria dei poteri impliciti, oggetto del precedente richiamato dalla sentenza impugnata (Cons. St. sez. VI sent. n. 341/2007), in quanto lo stesso potere principale, quello di vigilanza, da cui desumere la funzione sanzionatoria implicita, sarebbe a sua volta innominato.

I primi due motivi, da trattare congiuntamente per ragioni di connessione, vertendo entrambi sull’attribuzione della competenza relativa alla norma sanzionatoria in questione, sono privi di pregio alla luce delle considerazione che verranno di seguito illustrate.

In tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del giudice contabile o amministrativo, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete (così Cass., Sez. Un., n. 22711 del 2019 e Cass., Sez. Un., n. 32175 del 2018). Questa ipotesi non ricorre quando il giudice speciale si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la “voluntas legis” applicabile nel caso concreto, anche se l’abbia desunta non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla “ratio” che il loro coordinamento sistematico disvela, potendo tale operazione ermeneutica, tutt’al più, dar luogo ad un “error in iudicando”, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (così ancora Cass., Sez. Un., n. 22711 del 2019 e Cass., Sez. Un., n. 22784 del 2012).

Invero, la circostanza che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, non individui espressamente l’autorità competente a garantire l’esecuzione delle conseguenze sanzionatorie da esso previste non può, per ciò solo, escludere che tale competenza sia ricavata dal giudice in via interpretativa, alla luce della ratio del divieto di pantouflage (o revolving door) e della volontà del legislatore di perseguire, a mezzo della citata norma, non solo i fenomeni corruttivi in senso stretto, ma più in generale i traffici di influenze che si estrinsecano in conflitti di interesse ad effetti differiti.

Peraltro, a fronte dell’accertamento della violazione del divieto previsto dalla norma in discorso, l’intervento ripristinatorio degli interessi pubblici violati sembra avere natura vincolata, non potendo l’intero impianto normativo del D.Lgs. n. 39 del 2013, tollerare che rimangano inapplicate norme poste a presidio di interessi pubblici, quali la trasparenza amministrativa e la prevenzione di fenomeni corruttivi, né che mantengano validità incarichi nulli, né ancora che i soggetti che li hanno attribuiti vadano esenti da sanzione. La ratio del citato decreto è attribuire all’ANAC un potere di vigilanza sulle modalità di conferimento degli incarichi pubblichi, che si estende, sia pure per un limitato lasso di tempo, anche dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego, allo scopo di evitare che il dipendente pubblico si avvantaggi della posizione precedentemente ricoperta.

Come, dunque, non è ascrivibile al Consiglio di Stato alcuna attività di “creazione normativa”, avendo quest’ultimo svolto un’operazione interpretativa di raffronto tra la ratio del divieto e la funzione istituzionale dell’autorità indipendente, allo stesso modo non pare potersi ravvisare alcuna violazione del principio della domanda, ponendosi la potestà sanzionatoria riconosciuta in capo all’ANAC in posizione accessoria e conseguenziale rispetto a quella di vigilanza.

In ogni caso, anche l’asserita violazione del principio della domanda esorbita dal controllo sui limiti esterni della giurisdizione che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di Cassazione in sede di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, in quanto esso non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare al più errori “in iudicando” o “in procedendo”, senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il “proprium” distintivo dell’attività giurisdizionale (in tal senso, Corte Cost. n. 6 del 2018; cui hanno fatto seguito, nella giurisprudenza di legittimità, tra le più recenti, Cass., Sez. Un., n. 23751 del 2020; Cass., Sez. Un., n. 27770 del 2020; Cass., Sez. Un., n. 28385 del 2020; Cass., Sez. Un., n. 2605 del 2021). In altri termini, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la Corte di cassazione, quale supremo organo regolatore della giurisdizione, può soltanto vincolare il Consiglio di Stato a ritenersi legittimato a decidere la controversia, ma non può vincolarlo sotto alcun profilo quanto al contenuto – di merito e di rito – di tale decisione, in quanto ciò comporterebbe un inammissibile sindacato sui limiti interni a quella stessa giurisdizione.

Con il terzo motivo di ricorso la società deduce l’eccesso di potere giurisdizionale per diniego di giustizia e il contrasto con il diritto Europeo e costituzionale, richiamando del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7 e 110 e gli artt. 6 e 7 CEDU, la violazione dei principi di stretta legalità, colpevolezza e tassatività delle misure amministrative di natura sanzionatoria, nonché la violazione dei principi di certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento. Il Consiglio di Stato ha confermato, a detta della ricorrente, la Delibera impugnata trascurando di considerare che le conseguenze derivanti dalla violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, ossia la nullità dei contratti conclusi e l’interdizione a contrarre con la pubblica amministrazione per i successivi tre anni, comportano in capo alla società un significativo grado di stigma e si pongono come misure direttamente e immediatamente afflittive. Queste ultime avrebbero richiesto, alla stregua dei principi Eurounitari e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo sui cd. Engel criteria, una verifica di proporzionalità e di adeguatezza degli atti amministrativi ed un’indagine sull’elemento psicologico dell’illecito, volti a realizzare una graduazione della risposta sanzionatoria alla gravità oggettiva e soggettiva di esso.

Il motivo appare privo di pregio.

In primo luogo, il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto Europeo non integra, di per sé, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione Europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di Cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive (così Cass., Sez. Un., n. 29085 del 2019).

E’ chiaro, dunque, che in sede di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato il contrasto denunciato da parte ricorrente, peraltro in termini generici e poco circostanziati, con il diritto Europeo non è di per sé riconducibile al controllo del limite esterno della giurisdizione affidato alla Corte di Cassazione dall’art. 111 Cost., comma 8, potendo rientrarvi solo nell’ipotesi “estrema”, che certamente non ricorre nel caso di specie, che l’errore si sia tradotto in una interpretazione delle norme Europee di riferimento in contrasto con quella fornita dalla Corte di giustizia Europea, tale da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo (cfr Cass., Sez. Un., n. 12586 del 2019; Cass., Sez. Un., n. 30301 del 2017 e Cass., Sez. Un., n. 2242 del 2015).

In secondo luogo, il ragionamento svolto da parte ricorrente sulla natura sostanzialmente penale della sanzione interdittiva prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, che ha sì uno scopo preventivo ma anche in buona misura repressivo ed afflittivo, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sui c.d. Engel Criteria, allo scopo di estendere le garanzie previste dall’art. 6 CEDU, appare del tutto fuori quadro.

Da diverse pronunce di questa Suprema Corte emerge un atteggiamento rigoroso ed una lettura restrittiva dei principi della richiamata giurisprudenza Europea, ribaditi dalla pronuncia della Corte EDU Grande Stevens e altri c. Italia del 2014, funzionali ad un’esatta perimetrazione delle sanzioni amministrative irrogate dalle Autorità Amministrative Indipendenti che possono considerarsi sostanzialmente penali. Si richiamano, a titolo esemplificativo, Cass. n. 16517 del 2020 che, in motivazione, ha così statuito “Le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia ai sensi del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 144 e segg., nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, nei confronti di soggetti che svolgono funzioni di direzione, amministrazione o controllo di istituti bancari, non sono equiparabili, quanto a gravosità economica ed incidenza sui diritti e libertà fondamentali, avuto riguardo alle concrete estrinsecazioni professionali, imprenditoriali e manageriali della persona, a quelle previste dall’art. 187-ter T.U.F., per manipolazione del mercato, sicché esse non hanno natura sostanzialmente penale e non pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU”; Cass. n. 5 del 2019 che, sempre in motivazione, ha previsto che “Le sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 193, non hanno natura sostanzialmente penale sicché, con riferimento alle stesse, non si pone un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo né di applicabilità del successivo art. 7 della medesima Convenzione”.

E’ dunque da escludere, per mancanza dei presupposti di afflittività e severità, che le sanzioni irrogate dall’ANAC in applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 16-ter, possano rientrare in questo rigoroso perimetro e che possa ravvisarsi una conseguente violazione dei principi di stretta legalità, colpevolezza e proporzionalità genericamente richiamati nella rubrica del motivo.

Discende da quanto esposto la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

A tale esito segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, in favore della controricorrente ANAC, mentre nessuna pronuncia per ciò che attiene all’intimato M., che non ha svolto difese.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Ric. 2018 n. 27069 sez. SU – ud. 19-11-2019 -14- Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore dell’ANAC controricorrente, liquidate in complessivi Euro 10.000,00, oltre spese prenotate e prenotande a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 11 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2021

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