Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36418 del 24/11/2021

Cassazione civile sez. VI, 24/11/2021, (ud. 08/06/2021, dep. 24/11/2021), n.36418

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – rel. Presidente –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere –

Dott. CALAFIORE Daniela – Consigliere –

Dott. LEO Giuseppina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36530-2018 proposto da:

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, (OMISSIS), in persona del

Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI, 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende op e legis;

– ricorrente –

contro

D.M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI

PIETRALATA 320-D, presso lo studio dell’avvocato GIGLIOLA MAZZA

RICCI, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO ORECCHIONI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 407/2018 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 07/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata dell’08/06/2021 dal Presidente Relatore Dott. ADRIANA

DORONZO.

 

Fatto

RILEVATO

che:

1. La Corte d’Appello dell’Aquila, con sentenza pubblicata il 7/6/2018, ha accolto l’appello proposto da D.M.A., assunto con una pluralità di contratti a tempo determinato alle dipendenze della Amministrazione scolastica con la qualifica di docente, e, per l’effetto, ha dichiarato l’illegittimità del parziale riconoscimento dell’anzianità di servizio, condannando il MIUR al pagamento delle differenze retributive nei limiti della prescrizione quinquennale.

1.1. A fondamento della sua decisione la Corte ha ritenuto che il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, crea una disparità di trattamento tra personale di ruolo e personale non di ruolo, al quale viene riconosciuto il servizio prestato ma con delle decurtazioni, incompatibili con l’accordo quadro, clausola 4, sul contratto di lavoro a termine. Ha inoltre aggiunto che l’appellante aveva già ottenuto con sentenza passata in giudicato l’integrale riconoscimento del servizio pre ruolo e di tale decisione doveva tenersi conto nel momento della ricostruzione della carriera del docente.

2. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il MIUR sulla base di due motivi, al quale ha resistito con controricorso la parte originaria ricorrente.

La proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., è stata comunicata alla parte, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in Camera di consiglio non partecipata.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. – Con il primo motivo di ricorso il Ministero denuncia “violazione e falsa applicazione della Dir. n. 1999/70 CEE, allegato accordo quadro, clausola 4, del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 485 e 489, e 569, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, “: rileva che nella specie la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto che l’art. 485 citato sia in contrasto con la clausola numero 4 che sancisce il principio di non discriminazione, in ragione della diversità della posizione degli assunti a termine rispetto a quelli assunti con contratto a tempo indeterminato e della discrezionalità di cui gode il legislatore nel riconoscimento deì servizi pre-ruolo. Tale diversità giustifica anche l’insussistenza di una disparità di trattamento con riguardo alle differenze retributive, in quanto radicalmente non dovute.

2.- Con il secondo motivo, censura la sentenza per violazione del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 9, comma 23, convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122, nonché per violazione dell’art. 2697 c.c., ed assume l’insussistenza del diritto alle differenze economiche. Al riguardo rileva che una discriminazione stipendiale si può prospettare solo se il docente ha almeno nove anni di anzianità virtuale o se ha raggiunto i tre anni prima del 2009, cioè prima dell’entrata in vigore del blocco dell’anzianità, in altri termini le differenze non sussistono se prima del blocco (2010 2012) non risultano almeno due anni pieni di supplenza, ossia solo chi ha svolto supplenze annuali almeno negli anni scolastici 2007/ 2008 – 2008/2009; per gli altri anni non bisogna tener conto delle supplenze infra-annuali.

3. I motivi proposti devono essere accolti nei limiti di quanto si dirà.

In via preliminare deve rilevarsi che il presente giudizio ha ad oggetto l’integrale riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata nel servizio pre-ruolo, ai fini della quantificazione delle differenze retributive: l’assunto del controricorrente secondo cui vi sarebbe una sentenza passata in giudicato con la quale il Tribunale di Chieti avrebbe riconosciuto integralmente il servizio pre ruolo è rimasto del tutto sfornito di prova.

E’ pur vero che nella sentenza impugnata si fa riferimento a questo precedente (v. penultima pagina della sentenza, 3 capoverso) ma si tratta di affermazione che, per la sua genericità, non consente di ritenere sussistenti i presupposti affinché il giudicato sostanziale formatosi in quel giudizio operi all’interno del presente giudizio, successivamente instaurato. Ciò è tanto vero che lo stesso giudice dell’appello, pur dando atto di questa sentenza, non ha ritenuto di trarne le dovute conseguenze, dichiarando inammissibile per violazione del bis in idem il giudizio dinanzi a lui proposto.

Va peraltro rilevato che, affinché il giudicato sostanziale formatosi in un giudizio operi all’interno di altro instaurato successivamente, è necessario che tra la precedente causa e quella in atto vi sia, oltre che identità di parti e di “petitum”, anche di “causa petendi”, ai fini della cui individuazione rilevano non tanto le ragioni giuridiche enunciate dalla parte a fondamento della pretesa avanzata in giudizio, bensì l’insieme delle circostanze di fatto che la parte stessa pone a base della propria richiesta, essendo compito precipuo del giudice la corretta identificazione degli effetti giuridici scaturenti dai fatti dedotti in causa (Cass. 25/06/2018, n. 16688).

Nel caso di specie, l’allegazione del giudicato non è sufficientemente e specificamente supportata dal controricorrente, il quale non ha provveduto a trascrivere la sentenza del tribunale di Chieti, che non risulta neppure prodotta in giudizio.

Ciò che è trascritto – che non vale a sanare il difetto di autosufficienza su evidenziato – e’, invece, l’ordinanza di questa Corte del 3/10/2017, con cui è stata dichiarata l’inammissibilità, per intervenuta rinuncia, del ricorso per cassazione del MIUR contro la sentenza della corte d’appello dell’Aquila che, a sua volta, aveva dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., l’appello proposto dal MIUR contro la sentenza n. 468/2012 del tribunale di Chieti.

Dalla lettura di questa ordinanza si evince che quel giudizio aveva ad oggetto altra domanda, in particolare il riconoscimento della progressione stipendiale in relazione al servizio prestato in forza di contratti a tempo determinato. Trattasi di domanda del tutto differente rispetto a quella proposta nel presente giudizio (Cass. 31149/2019).

2. Passando ad esaminare il ricorso del MIUR va rilevato che la questione, costituita dalla conformità al diritto dell’Unione della disciplina interna relativa alla ricostruzione della carriera del personale docente della scuola, nei casi in cui l’immissione in molo sia stata preceduta da rapporti a termine, è stata di recente risolta da questa Corte con la sentenza resa in data 28/11/2019, n. 31149 (cui sono seguite numerose altre decisioni, v. per tutte Cass. 9/2/2021, n. 3180), alle cui motivazioni, in quanto integralmente condivise, questo Collegio rinvia anche ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c..

2.1. Il principio di diritto enunciato nella sentenza n. 31149/2019 è così formulato:

a) il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, viola la Dir. n. 1999/70/CE, allegato Accordo Quadro, clausola 4, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l’anzianità risultante dall’applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dallo stesso Decreto, art. 489, come integrato dalla L. n. 124 del 1999, art. 11, comma 14, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato;

b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovrà comparare il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab origine a tempo indeterminato e ciò implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l’altro, né potrà essere applicata la regola dell’equivalenza fissata dal richiamato art. 489;

c) l’anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l’assunto a tempo indeterminato.

4. A tale affermazione questa Corte è pervenuta a seguito di una puntuale ricostruzione del quadro normativo nel settore scolastico ed in relazione al personale docente, da cui è emerso un sistema di riconoscimento del servizio pre-ruolo caratterizzato dalla commistione di elementi che, nella comparazione con il trattamento riservato ai docenti sin dall’origine assunti con contratti a tempo indeterminato, possono essere ritenuti solo in parte di sfavore.

Accanto, infatti, ad un meccanismo di abbattimento dell’anzianità sul periodo eccedente i primi quattro anni di servizio, il legislatore ha previsto l’equiparazione ad un intero anno di attività dell’insegnamento svolto per almeno 180 giorni, o continuativamente dal 10 febbraio sino al termine delle operazioni di scrutinio, e ha anche previsto il riconoscimento del servizio prestato presso scuole di un diverso grado, consentendo all’insegnante della scuola di istruzione secondaria di giovarsi dell’insegnamento nelle scuole elementari ed ai docenti di queste ultime di far valere il servizio pre-ruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali.

L’abbattimento opera solo sulla quota eccedente i primi quattro anni di anzianità, che invece sono oggetto di riconoscimento integrale, e pertanto risulta evidente che il meccanismo finisce per penalizzare i precari di lunga data, non già quelli che ottengano l’immissione in ruolo entro il limite massimo per il quale opera il principio della totale valorizzazione del servizio.

5.- Contrariamente a quanto opina il Ministero ricorrente, è indubbio che la clausola 4 opera anche con riferimento all’ipotesi in esame, perché l’esigenza di vietare discriminazioni dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato viene in rilievo anche qualora il rapporto a termine, seppure non più in essere, venga fatto valere ai fini dell’anzianità di servizio (cfr. Corte di Giustizia 8.11.2011 in causa C177/10 Rosado Santana punto 43; Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C- 302/11 a C-305/11, Valenza ed altri, punto 36; per i precedenti di questa Corte, v. Cass. 22558 e 23868 del 2016 e le successive sentenze conformi fra le quali si segnalano, fra le più recenti, Cass. nn. 28635, 26356, 26353, 6323 del 2018 e Cass. n. 20918/2019 quest’ultima relativa al personale ATA).

Si rinvia a tal proposito a Corte Giustizia 15.4.2008, causa C-268/06, Impact; 13.9.2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C-177/10 Rosado Santana, nonché a Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C-302/11 a C- 305/11, Valenza e negli stessi termini Corte di Giustizia 4.9.2014 in causa C-152/14 Bertazzi.

6. – I richiamati principi non sono stati smentiti dalla sentenza 20.9.2018, in causa C- 466/17, Motter, con la quale, a seguito di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Trento, la Corte di Giustizia ha statuito che la clausola 4 dell’Accordo Quadro, in linea di principio, non osta ad una normativa, quale quella dettata dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, che “ai fini dell’inquadramento di un lavoratore in una categoria retributiva al momento della sua assunzione in base ai titoli come dipendente pubblico di ruolo, tenga conto dei periodi di servizio prestati nell’ambito di contratti di lavoro a tempo determinato in misura integrale fino al quarto anno e poi, oltre tale limite, parzialmente, a concorrenza dei due terzi”, trattandosi di affermazione che, come si desume dai punti 47 e 48, è volta da un lato a valorizzare le differenze dell’attività lavorativa tra le due categorie di lavoratori, dall’altro ad evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia nei confronti dei dipendenti pubblici di ruolo assunti a seguito del superamento di un concorso generale, e quindi di una obiettiva differenza di posizioni e, ancora, di disciplina rispondente a una reale necessità, “fatte salve le verifiche rientranti nella competenza esclusiva del giudice del rinvio”.

7. – E’, pertanto, da escludere che la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, possa dirsi giustificata dalla non piena comparabilità delle situazioni a confronto e, comunque, dalla sussistenza di ragioni oggettive, intese nei termini indicati nei punti che precedono, valendo al riguardo le considerazioni già espresse da questa Corte con l’ordinanza n. 20015/2018, con riferimento al diritto dei supplenti temporanei di percepire, in proporzione all’attività prestata, la retribuzione professionale docenti.

8. Vi è tuttavia un accertamento in fatto da compiere, secondo quanto emerge dalla stessa decisione della Corte di Giustizia, la quale ha demandato al giudice nazionale di verificare concreto la posizione dei docenti assunti ab origine con contratti a tempo indeterminato e quella dei docenti la cui immissione in ruolo sia stata preceduta da contratti a tempo determinato, al fine di evitare che l’applicazione della clausola n. 4, produca discriminazioni “alla rovescia” in danno dei primi.

Seguendo le indicazioni dello stesso Ministero ricorrente, invero, tali discriminazioni si produrrebbero qualora in sede di ricostruzione della carriera si prescindesse dall’abbattimento, perché in tal caso il lavoratore a termine, potendo giovarsi del criterio di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 489, potrebbe ottenere un’anzianità pari a quella dell’assunto a tempo indeterminato, pur avendo reso rispetto a quest’ultimo una prestazione di durata temporalmente inferiore.

9. – Ora, è indubbio che l’applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso “discriminato”; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva.

Nel rispetto di queste fasi, perché il docente si possa dire discriminato dall’applicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, che è la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente.

In altre parole, il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non può dirsi discriminatorio per il sol fatto che dopo il quadriennio si opera un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole.

10. – Si legge nella sentenza n. 31149/2019: “un problema di trattamento discriminatorio può fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l’anzianità effettiva di servizio, non quella virtuale D.Lgs. n. 297 del 1994, ex art. 489, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile D.Lgs. n. 297 del 1994, ex art. 485, perché solo in tal caso l’attività svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all’assunto a tempo indeterminato. (…) Nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati né gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, né, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio. Si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perché il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia. (…) Qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, la norma di diritto interno deve essere disapplicata (Corte di Giustizia 8.11.2011, Rosado Santana) e al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perché l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione. Non è consentito, invece, all’assunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commistione di regimi, ossia, da un lato, il criterio più favorevole dettato dal T.U. e, dall’altro, l’eliminazione del solo abbattimento, perché la disapplicazione non può essere parziale né può comportare l’applicazione di una disciplina diversa da quella della quale può giovarsi l’assunto a tempo indeterminato comparabile.”.

11. – La sentenza impugnata non è conforme ai principi di diritto sopra enunciati perché non risulta che nella quantificazione dell’anzianità riconoscibile alla odierna parte controricorrente abbia tenuto conto dei periodi di interruzioni dei rapporti a termine, che, seppure “brevi e sporadici”, non potevano concorrere a determinare l’anzianità complessiva della docente.

Il ricorso va pertanto accolto nei limiti su indicati e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto su enunciati, e provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei limiti indicati in motivazione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte d’Appello di Ancona.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 8 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 24 novembre 2021

 

 

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