Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3641 del 10/02/2017

Cassazione civile, sez. lav., 10/02/2017, (ud. 01/12/2016, dep.10/02/2017),  n. 3641

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24706/2013 proposto da:

ESSELUNGA S.P.A., P.I. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

SALARIA 332, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE DE MAJO,

rappresentata e difesa dall’avvocato VITTORIO BECHI, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

M.P., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell’avvocato SERGIO VACIRCA, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CLAUDIO LALLI,

giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 218/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 29/04/2013 R.G.N. 151/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

01/12/2016 dal Consigliere Dott. MATILDE LORITO;

udito l’Avvocato BECHI VITTORIO;

udito l’Avvocato VACIRCA SERGIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d’Appello di Genova, con sentenza resa pubblica il 29/4/2013, confermava la pronuncia del giudice di prima istanza che aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento disciplinare intimato in data 20/9/2010 dalla Esselunga s.p.a. nei confronti di M.P. per aver prestato in data (OMISSIS) attività lavorativa presso la (OMISSIS) in località (OMISSIS), durante un periodo di assenza dal lavoro a seguito di evento infortunistico al polso sinistro occorsogli il giorno (OMISSIS).

La Corte distrettuale perveniva a tale convincimento, in estrema sintesi, sulla scorta delle seguenti considerazioni: a) la prova testimoniale raccolta aveva sortito esiti non univoci circa lo svolgimento della attività lavorativa in favore di terzi da parte del M., sicchè la incertezza probatoria al riguardo ridondava in danno del datore di lavoro quale parte su cui incombeva il relativo onere ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 5; b) la prestazione resa durante il periodo di assenza dal lavoro per infortunio in un contesto non lavorativo, non integrava attività illecita; c) gli accertamenti medico legali espletati nel corso del giudizio avevano comunque escluso ogni rischio di un possibile aggravamento del danno risentito al polso sinistro o di ritardo nella guarigione.

Avverso tale decisione la società interpone ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

Resiste con controricorso l’intimato.

Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e artt. 115, 116, 244 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si critica la sentenza impugnata per aver ritenuto che la società datoriale non aveva fornito la prova circa l’effettivo svolgimento di attività lavorativa da parte del dipendente durante il periodo di assenza per infortunio.

Si deduce, per contro, che una corretta lettura delle deposizioni testimoniali acquisite, consentiva di ritenere comprovato che il M. il (OMISSIS) in occasione della (OMISSIS), aveva svolto attività di cottura alla griglia delle carni, distribuzione delle porzioni e lavaggio delle stoviglie utilizzando entrambe le mani, escludendo, quindi, quella incertezza probatoria posta dalla Corte a fondamento del decisum.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375, 2104, 2105, 2110 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., n. 5.

Si duole che la Corte territoriale, abbia disatteso il costante principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui l’onere di provare la compatibilità dell’attività svolta con le proprie condizioni di salute grava sul dipendente che, durante l’assenza per malattia, sia stato sorpreso a svolgere attività in favore di terzi.

Lamenta altresì che i giudici del gravame abbiano rimarcato come il comportamento tenuto dal M. non ne avesse compromesso la guarigione, secondo un giudizio svolto ex post dal ctu, in violazione dei dicta della giurisprudenza di legittimità secondo cui la predetta valutazione si sostanzia in un giudizio ex ante avente ad oggetto la potenzialità del pregiudizio.

3. I motivi, che possono congiuntamente trattarsi per presupporre la soluzione di questioni giuridiche connesse, sono privi di pregio.

Come affermato da questa Corte in numerosi approdi (vedi ex aliis, Cass. 11/1/2016 n. 195), in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato; della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è, invece, esterna all’esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, solo sotto l’aspetto del vizio di motivazione.

Nello specifico, non può tralasciarsi di considerare che i motivi tendono a conseguire – per il tramite della violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè delle ulteriori disposizioni codicistiche richiamate – una rivisitazione degli approdi ermeneutici ai quali è pervenuta la Corte, che si palesa inammissibile in questa sede di legittimità anche alla luce dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella versione di testo applicabile ratione temporis, di cui alla novella del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134.

Nella interpretazione resa dai recenti arresti delle Sezioni Unite di questa Corte, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi (vedi Cass. S.U. 7/4/2014 n. 8053), la disposizione va letta in un’ottica di riduzione al minimo costituzionale del sindacato di legittimità sulla motivazione.

Scompare, quindi, nella condivisibile opinione espressa dalla Corte, il controllo sulla motivazione con riferimento al parametro della sufficienza, ma resta quello sull’esistenza (sotto il profilo dell’assoluta omissione o della mera apparenza) e sulla coerenza (sotto il profilo della irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta) della motivazione, ossia con riferimento a quei parametri che determinano la conversione del vizio di motivazione in vizio di violazione di legge, sempre che il vizio emerga immediatamente e direttamente dal testo della sentenza impugnata. Ciò a supporto della generale funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, quale giudice dello ius constitutionis e non, se non nei limiti della violazione di legge, dello ius litigatoris.

Il controllo previsto dal nuovo n. 5) dell’art. 360 c.p.c., concerne, dunque, l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione è abbia carattere decisivo.

L’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti.

4. Applicando i suddetti principi alla fattispecie qui scrutinata, non può prescindersi dal rilievo che tramite le articolate censure, la parte ricorrente, contravvenendo ai detti principi, sollecita un’inammissibile rivalutazione dei dati istruttori acquisiti in giudizio, esaustivamente esaminati dalla Corte territoriale, auspicandone un’interpretazione a sè più favorevole, non ammissibile nella presente sede di legittimità.

Lungi dal denunciare una totale obliterazione di fatti decisivi che potrebbero condurre ad una diversa soluzione della controversia ovvero una manifesta illogicità nell’attribuire agli elementi di giudizio un significato fuori dal senso comune od ancora un difetto di coerenza tra le ragioni esposte per assoluta incompatibilità razionale degli argomenti ed insanabile contrasto tra gli stessi, si limita a far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice di merito al diverso convincimento soggettivo patrocinato, proponendo un preteso migliore e più appagante coordinamento dei dati acquisiti, sia pure anche per il tramite del vizio di violazione di legge. Tali aspetti del giudizio, interni all’ambito della discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi dell’iter formativo di tale convincimento rilevanti ai sensi del novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

5. Va al riguardo rimarcato che lo specifico iter motivazionale seguito dai giudici dell’impugnazione non risponde ai requisiti dell’assoluta omissione, della mera apparenza ovvero della irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta, che avrebbero potuto giustificare l’esercizio del sindacato di legittimità.

La fattispecie concreta è stata, infatti, oggetto di approfondita disamina da parte della Corte territoriale che – come riferito nello storico di lite – facendo leva sulla equivocità dei dati istruttori acquisiti in giudizio, ha, con specifica motivazione, argomentato in ordine alla carenza di prova dello svolgimento di attività lavorativa da parte del M., ed ha fatto discendere, quale corollario, l’inapplicabilità dei principi invocati dalla società in tema di violazione dei canoni di correttezza e buona fede nell’adempimento dell’obbligazione posta a carico del lavoratore.

La motivazione, rispettosa dei canoni costituzionali per quanto sinora detto, risponde altresì al concetto, più volte affermato anche in dottrina, secondo cui anche alla stregua del concetto di malattia desumibile dall’art. 32 Cost., la patologia impeditiva considerata dall’art. 2110 c.c. – che, in deroga ai principi generali, riversa entro certi limiti sul datore di lavoro il rischio della temporanea impossibilità lavorativa – va intesa non come stato che comporti la impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività, ma come stato impeditivo delle normali prestazioni lavorative del dipendente.

I motivi, per le suesposte considerazioni, vanno, pertanto, disattesi.

6. Con il terzo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42 e dell’art. 11 preleggi.

Si deduce che la Corte distrettuale abbia errato nell’applicare, in ordine alle conseguenze scaturenti dalla accertata illegittimità del licenziamento, la L. n. 300 del 1970, art. 18, nella versione di testo anteriore a quella introdotta dalla L. n. 92 del 2012, giacchè il richiamato comma 42 impone al giudice “di applicare alla fattispecie sottoposta alla sua cognizione ove pronunci sentenza dopo il 18/7/2012…le nuove disposizioni in tema di conseguenza qualora accerti l’illegittimità del licenziamento”.

7. Anche tale censura è priva di fondamento.

E’ principio affermato da questa Corte, e che va qui ribadito, quello secondo cui ai sensi del combinato disposto di cui alla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, i commi 47 e 67, nei giudizi aventi ad oggetto i licenziamenti disciplinari, al fine di individuare la legge regolatrice del rapporto sul versante sanzionatorio, va fatto riferimento non al fatto generatore del rapporto, nè alla contestazione degli addebiti, ma alla fattispecie negoziale del licenziamento, sicchè della cit. L. n. 92, art. 1, comma 42, si applica solo ai nuovi licenziamenti, ossia a quelli comunicati a partire dal 18 luglio 2012, data di entrata in vigore della nuova disciplina (vedi Cass. 31/7/2015 n. 16265).

Come anche rimarcato in dottrina, occorre, dunque, far riferimento al momento di perfezionamento della fattispecie negoziale al quale la legge ancora la rinnovata disciplina relativa alle disposizioni di carattere sostanziale (dell’art. 1, commi 37-46), dunque al tempo in cui è stato intimato il licenziamento.

Orbene, di siffatti principi la Corte distrettuale ha disposto corretta applicazione, applicando la tutela approntata dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, nella versione di testo anteriore all’entrata in vigore della L. 28 giugno 2012, n. 92, in relazione a provvedimento espulsivo irrogato in data 20/9/2010, onde la relativa statuizione, in quanto conforme a diritto, resiste alla censura all’esame.

8. In definitiva, alla stregua delle superiori argomentazioni, il ricorso è respinto.

Il governo delle spese del presente giudizio segue, infine, il principio della soccombenza, nella misura in dispositivo liquidata, con distrazione in favore dell’avv. Sergio Vacirca, dichiaratosi antistatario.

Infine si dà atto della ricorrenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 100,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per compensi professionali oltre spese generali al 15%, ed accessori di legge da distrarsi in favore dell’avv. Sergio Vacirca.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2017