Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36330 del 23/11/2021

Cassazione civile sez. I, 23/11/2021, (ud. 29/09/2021, dep. 23/11/2021), n.36330

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17856/2016 proposto da:

CIR Costruzioni s.r.l. in amministrazione straordinaria, in persona

dei Commissari pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Marianna Dionigi n. 57, presso lo studio dell’Avvocato Alessandra

Scarcia, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

Ferrovie Emilia Romagna – F.E.R. s.r.l., in persona del Direttore

Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via F.

Michelini Tocci n. 50, presso lo studio dell’Avvocato Carlo

Visconti, che la rappresenta e difende, unitamente agli Avvocati

Francesco Vanz, e Marco Visconti, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1460/2015 della Corte d’appello di Bologna

depositata il 18/8/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

29/9/2021 dal Cons. Dott. Alberto Pazzi.

 

Fatto

RILEVATO

che:

1. Il Giudice delegato alla procedura di amministrazione straordinaria di CIR Costruzioni s.r.l., a fronte della richiesta di Ferrovie Emilia Romagna (FER) s.r.l. di essere ammessa al passivo per il complessivo importo di Euro 15.909.685,49 per danni, maggiori oneri e penali in ragione dell’inadempimento della società rispetto a due contratti di appalto (il primo stipulato il 25 giugno 2001 e riguardante l’esecuzione di interventi sulla linea ferroviaria (OMISSIS) finalizzati alla realizzazione di un servizio suburbano nella città di (OMISSIS), il secondo perfezionato il 26 marzo 2002 ed avente a oggetto l’esecuzione dei lavori inerenti alla realizzazione di un nuovo assetto dei trasporti ferroviari nel Comune di Ferrara e di un collegamento diretto delle linee ferroviarie (OMISSIS) e (OMISSIS)), accoglieva la domanda limitatamente alla somma di Euro 4.932,77.

2. Il Tribunale di Ferrara, a seguito dell’opposizione introdotta da FER, ammetteva invece il credito della ricorrente per Euro 3.938.138 in privilegio ex art. 2767 c.c..

In particolare, il Tribunale, preso atto che il ritardo di CIR Costruzioni s.r.l. nell’esecuzione delle opere relative al primo appalto si era già manifestato antecedentemente all’apertura della procedura concorsuale, riteneva che l’appaltatore avesse diritto a vedersi riconosciuta la penale contrattuale, a prescindere dal successivo scioglimento del negozio D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 50, nella misura, ridotta in applicazione dell’art. 1384 c.c., di Euro 350.000.

Osservava poi che l’appaltatrice non aveva assolto l’onere di provare che la mancata esecuzione delle opere del secondo contratto derivava da causa a lei non imputabile, ammettendo di conseguenza al passivo l’intero importo della penale da ritardo stabilito in contratto, pari a Euro 1.876.147,51.

3. La Corte d’appello di Bologna, nel confermare integralmente tale statuizione, rilevava – fra l’altro e per quanto qui di interesse rispetto al secondo contratto, di cui era stata ultimata una porzione inferiore all’1%, che il previsto raccordo provvisorio necessario a trasferire l’esercizio ferroviario della linea RFI (OMISSIS) sulla linea FER (OMISSIS) pacificamente non era stato realizzato da CIR entro il termine contrattualmente previsto del 25 marzo 2003, né CIR in a.s. aveva soddisfatto in modo adeguato l’onere di dimostrare che la mancata esecuzione delle opere derivasse da causa ad essa non imputabile.

In relazione al primo contratto la Corte di merito sottolineava che la natura del titolo dedotto in sede di ammissione al passivo, costituito dai danni derivanti dall’inadempimento dei contratti stipulati da CIR in epoca antecedente la dichiarazione dello stato di insolvenza, comportava che dopo l’apertura della procedura non fosse più consentito il protrarsi dell’incidenza economica della penale pattuita per il ritardo; la statuizione del Tribunale però, seppur erronea, dato che aveva ammesso al passivo l’importo della penale individuando come dies ad quem il momento dello scioglimento del contratto ad opera dei commissari straordinari, non poteva essere oggetto di riforma, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione a questo proposito.

4. Per la cassazione di tale sentenza, pubblicata in data 18 agosto 2015, ha proposto ricorso CIR Costruzioni s.r.l. in a.s. prospettando tre motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso Ferrovie Emilia Romagna (FER) s.r.l..

Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

4. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218,1382 e 2697 c.c., L. n. 109 del 1994, artt. 16 e 17 e D.P.R. n. 554 del 1999, art. 117, comma 5, nonché l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e discussi fra le parti: le varianti apportate da RFI al progetto esecutivo – in tesi di parte ricorrente avevano reso necessaria la redazione e l’approvazione di un nuovo progetto esecutivo, da predisporsi, a termini di contratto, a cura e spese dell’ente appaltante, e non dell’appaltatore, che invece avrebbe dovuto dare corso alla progettazione costruttiva di dettaglio.

In mancanza della necessaria redazione da parte della stazione appaltante di tale progetto esecutivo, come riconosciuto dal C.T.U. nominato in prime cure, CIR si era trovata nell’impossibilità di proseguire i lavori oggetto di appalto senza alcuna colpa.

La Corte distrettuale, pertanto, ha omesso di considerare un fatto decisivo per l’applicazione della penale, specificamente dedotto nell’impugnazione, costituito dalla necessaria approvazione di una variante che recepisse le modifiche imposte da RFI.

Il collegio d’appello, inoltre, non ha preso in considerazione sottolinea la ricorrente – l’inconfutabile circostanza che il ritardo nell’esecuzione del raccordo provvisorio era stata determinata da un’impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da una causa non imputabile all’appaltatore, ossia dalla considerevole variazione richiesta dalla committente e dalla mancata realizzazione, ad opera della medesima, di un nuovo progetto esecutivo.

Non sussistevano quindi i presupposti per l’applicazione dell’art. 1382 c.c., giacché, stante la non eseguibilità dei lavori, il ritardo nell’ultimazione dell’opera non poteva reputarsi colpevole e si rendeva necessaria la concessione di un nuovo termine di ultimazione.

Per di più la Corte di merito ha omesso di considerare che il termine di ultimazione e la penale per il ritardo dovevano considerarsi venuti meno ipso iure per il sostanziale mutamento dell’originario piano lavori e le modifiche intervenute alla prestazione inizialmente pattuita.

In ogni caso, la penale non poteva essere calcolata in percentuale sul complessivo importo contrattuale, dovendosi invece fare riferimento al valore della sola parte dei lavori a cui il termine si riferiva (e dunque al valore del solo raccordo provvisorio).

5. Il motivo risulta in parte inammissibile, in parte infondato.

5.1 La Corte di merito, preso atto che il tenore della clausola contrattuale n. 7 imponeva l’applicazione di una penale per il ritardo anche in caso di mancata ultimazione dei lavori di costruzione del raccordo provvisorio necessario a trasferire l’esercizio ferroviario della linea RFI, ha ritenuto (alle pagg. 38 e 39) che la procedura non avesse soddisfatto l’onere che le incombeva di provare che la mancata esecuzione delle opere dipendesse da causa ad essa non imputabile; ciò da un lato perché “ogni eventuale necessità di procedere alla redazione del progetto costruttivo degli interventi secondo le prescrizioni fornite era stata ab initio assunta a proprio carico da CIR, risalendo all’impegno scritto del 7/12/2002”, dall’altro perché i termini cogenti stabiliti non implicavano “una situazione insostenibile”, “tenuto conto che l’esperto ausiliare di giustizia è giunto a precisare che già utilizzando gli elaborati di progetto allegati all’appalto era possibile per la società appaltatrice eseguire il raccordo (OMISSIS) con la linea (OMISSIS)”.

Sicché “in definitiva anche la riferita fattispecie esula da circostanze alla cui incidenza – per asseriti errori progettuali o altre gravi inadempienze da parte di FER od invece per sue richieste di sopravvenute varianti – possano attribuirsi effetti scriminanti in capo all’appaltatrice”.

Si tratta di una valutazione – concernente l’esistenza di un inadempimento imputabile all’appaltatore e tale da giustificare l’applicazione della penale contrattualmente prevista per la prima fase dei lavori del secondo lotto – che rientra nei compiti istituzionali del giudice di merito e non può essere rivista in fatto in questa sede di legittimità, dove è ammissibile il solo controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, mentre è preclusa l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa.

5.2 Ne’ è possibile lamentare, sotto il versante del vizio di motivazione, l’omesso esame della circostanza di fatto concernente la necessità che FER predisponesse una variante progettuale per recepire le modifiche imposte da RFI, dato che, in realtà, la Corte di merito ha espressamente preso in esame la richiesta di varianti di FER, ma ha escluso che ad essa potessero essere attribuiti effetti scriminanti della responsabilità per inadempimento.

La doglianza in esame intende dolersi sotto questo profilo, più che di un omesso esame della situazione verificatasi a seguito della richiesta di varianti, di un esame non conforme alle sue aspettative di una simile congiuntura e in questo modo si pone al di fuori dei limiti propri del canone di critica utilizzato, che riguarda il tralasciato esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio e non si estende all’esame inappagante per la parte di tale fatto, che rientra nei compiti istituzionali del giudice di merito.

5.3 Quanto poi all’erronea interpretazione delle risultanze delle relazioni peritali e alla preferibilità delle osservazioni contenute nella prima relazione piuttosto che in quella a chiarimenti, il motivo di ricorso omette di confrontarsi – e, soprattutto, di impugnare – la parte della sentenza in cui (a pag. 31) la Corte di merito ha ravvisato l’inammissibilità delle censure mosse a questo proposito alla decisione di primo grado in maniera aspecifica, tramite la mera riproposizione di tesi già espresse in un momento anteriore alla pronunzia della sentenza contestata piuttosto che con la formulazione di censure riguardanti direttamente le scelte del giudicante.

Ogni censura proposta in questa sede che trovi il suo fondamento nel contenuto della consulenza tecnica espletata doveva quindi necessariamente affrontare, innanzitutto, la parte della sentenza impugnata che reputava inammissibili le considerazioni critiche fatte a questo riguardo dall’appellante.

Prospettiva, questa, che invece non è stata seguita nello sviluppo del motivo di ricorso, rimanendo così precluso ogni approccio critico che intenda porre in contestazione l’interpretazione già data alle risultanze peritali.

5.4 La giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto che quando, nel corso dell’esecuzione del contratto d’appalto, il committente abbia richiesto all’appaltatore notevoli ed importanti variazioni del progetto, il termine di consegna e la penale per il ritardo, pattuiti nel contratto, vengono meno per effetto del mutamento dell’originario piano dei lavori; sicché, affinché la penale conservi efficacia, è necessario che le parti di comune accordo fissino un nuovo termine (Cass. 20484/2011, Cass. 7242/2001).

La richiesta di variazioni del committente, quindi, non comporta di per sé il venir meno delle pattuizioni contrattuali in tema di termine di consegna e penale per il ritardo, ma solo se le variazioni del progetto originario siano notevoli ed importanti ed abbiano come effetto il mutamento dell’originario piano dei lavori; effetto che nel caso di specie sarebbe stato determinato, in tesi di parte ricorrente, dalla necessità di redigere un nuovo progetto esecutivo che recepisse le nuove prescrizioni e consentisse la prosecuzione dei lavori.

Il ricorrere di una simile condizione è stato però escluso dalla Corte d’appello, laddove ha rilevato (a pag. 38) che “la prima segnalazione delle problematiche asseritamente derivanti dalle nuove richieste di FER risulta successiva di circa un mese” rispetto alla scadenza del termine per realizzare l’opera, osservando poi (a pag. 39) che l’esecuzione del raccordo provvisorio sarebbe stata comunque possibile “utilizzando gli elaborati di progetto allegati all’appalto”.

In questo modo il collegio di merito ha escluso tanto un’effettiva incidenza causale della richiesta di variante sul mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione della prima fase dei lavori, quanto che la medesima richiesta avesse comportato un apprezzabile aggravamento delle prestazioni dovute dall’appaltatore, tale da incidere sull’originario piano lavori.

Con la conseguenza, in mancanza dei presupposti per la fissazione di un nuovo termine per l’operatività della clausola penale, che le “richieste di sopravvenute varianti” non assumevano “effetti scriminanti in capo all’appaltatrice” (come espressamente rilevato a pag. 39 della sentenza impugnata).

5.5 La procedura ricorrente lamenta, infine, che il calcolo della penale sia avvenuto, in violazione del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 117, comma 5, tenendo conto dell’intero importo dei lavori piuttosto che del valore della parte dei lavori appaltati a cui l’inadempimento si riferiva.

La sentenza impugnata non fa però il minimo cenno a una simile questione, che dalla lettura decisione non risulta fosse stata posta dall’appellante.

La procedura ricorrente sostiene di aver già dedotto in ambedue le fasi di merito che la penale doveva comunque trovare applicazione rispetto al valore del raccordo provvisorio e non del corrispettivo contrattuale complessivo, ma non indica, con la necessaria specificità, dove e come la questione fosse stata posta.

Sicché trova applicazione il principio secondo cui, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni comportanti accertamenti in fatto di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 6089/2018, Cass. 23675/2013).

Il principio trova applicazione anche alle impugnazioni contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo.

La L. Fall., art. 99, infatti, configurando il giudizio di opposizione allo stato passivo in senso impugnatorio e delimitando il thema decidendi ai fatti e agli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, esclude l’ammissibilità di domande nuove, non proposte nel grado precedente, e di nuovi accertamenti di fatto, sicché è inammissibile il ricorso per cassazione che solleciti l’esame di questioni, di fatto o di diritto, non prospettate, ritualmente e tempestivamente, nel giudizio di opposizione (Cass. 22006/2017; nello stesso Cass. 8477/2003, 11026/1997).

6. Il secondo motivo di ricorso lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione dell’art. 112 c.p.c., in ragione della mancata delibazione della richiesta, avanzata in via subordinata, di riduzione equitativa della penale relativa al secondo lotto in applicazione dell’art. 1384 c.c..

7. Il motivo non è fondato.

La Corte di merito, nel prendere in esame l’appello principale proposto da CIR in merito alla penale applicata per il secondo lotto, ha spiegato (alle pagg. 58 e 59) che “le medesime considerazioni già esposte – avverso l’appello della procedura circa la penale del lotto I – possono essere qui richiamate in modo esauriente, come ragione di rigetto del gravame principale anche in parte qua”.

In questo modo il collegio di merito ha inteso fare rinvio alle ragioni in precedenza esposte (alle pagg. 55 e 56), laddove aveva ritenuto che “l’avvenuta realizzazione, da parte dell’appaltatrice CIR, di una quota di lavori ben superiore alla metà del lotto I” inducesse a ritenere corretta l’avvenuta riduzione della penale in considerazione del fatto che l’obbligazione principale era stata in parte eseguita.

Il richiamo di siffatte considerazioni per rigettare le richieste dell’appellante non può avere altro significato che quello di applicare la medesima regola – di riduzione della penale in correlazione con la porzione dell’obbligazione eseguita – tenendo conto della diversa situazione di fatto verificatasi rispetto a questo secondo contratto, per il quale la quota completata era inferiore all’1% (pag. 37).

Nessun vizio di omessa pronuncia può quindi essere ravvisato, dato che non risulta completamente omesso il provvedimento che si rendeva indispensabile alla soluzione del caso concreto, ma, al contrario, è stata espressamente pronunziata la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, sulla base dell’impostazione logico-giuridica già adottata dalla pronuncia, a cui è stato fatto esplicito rinvio, e dell’accertamento in fatto compiuto dalla Corte, implicitamente richiamato.

8. Il terzo motivo di ricorso si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., D.Lgs. n. 270 del 1999, artt. 50 e 51 e D.L. n. 210 del 2008, art. 1-bis: la Corte d’appello, pur osservando correttamente che la penale per il ritardo non poteva trovare applicazione per il periodo successivo all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, ha erroneamente ritenuto – a dire del ricorrente – che la procedura non avesse proposto appello riguardo al dies ad quem per il computo delle penali relative al primo lotto, omettendo di considerare che in realtà l’appellante principale aveva contestato in toto l’ammissibilità delle penali richieste dalla committente, in ragione dell’apertura della procedura di amministrazione straordinaria e del mancato subentro dei commissari straordinari nei contratti di appalto.

All’interno di simili contestazioni doveva perciò ritenersi inclusa la questione dell’inammissibilità della penale per il periodo che andava dalla dichiarazione dello stato di insolvenza allo scioglimento del contratto.

9. Il motivo è inammissibile.

9.1 Il collegio di prime cure ha ritenuto che la committente avesse diritto a vedersi riconosciuta la penale contrattualmente prevista, dato che il ritardo di CIR nell’esecuzione delle opere si era già ampiamente manifestato prima dell’apertura della procedura concorsuale e l’applicazione della penale contrattuale prescindeva dallo scioglimento del contratto D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 50.

La Corte distrettuale, condivisa la lettura della materia del contendere data dal Tribunale in termini unicamente contrattuali, ha però ritenuto che la clausola penale non protraesse la sua incidenza economica dopo l’apertura della procedura (la quale, al più, avrebbe potuto essere chiamata a rispondere dell’inerzia tenuta nella fase di quiescenza successiva al suo avvio e fino al momento della scelta sulla continuazione del contratto).

Ciò nonostante, il collegio d’appello ha confermato la prima statuizione, osservando che nessuna specifica impugnazione era stata proposta al fine di contestare il computo della penale anche in epoca successiva alla declaratoria di insolvenza.

9.2 Questa Corte ha già avuto modo di chiarire (cfr. Cass. 28797/2018) che il D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 50, ha introdotto “un principio generale di sostanziale “continuità” della realtà operativa, cui risulta strumentale la prosecuzione ope legis dei contratti in corso, soluzione questa di segno opposto, quindi, rispetto a quella prescelta per il fallimento, dove il vigente L. Fall., art. 72, generalizza, invece, una situazione di sospensione dei rapporti pendenti, in considerazione della cessazione dell’attività di impresa con conseguente inutilità della prosecuzione di rapporti a detta attività funzionali, essendo poi dettata una regolamentazione puntuale di una varietà di figure negoziali mediante svariate discipline concepite ad hoc”.

“L’art. 50, comma 2, afferma, in sostanza, la regola base per cui il contratto ineseguito o parzialmente eseguito prosegue ope legis e continua ad avere esecuzione sia dopo la dichiarazione d’insolvenza, sia a seguito dell’apertura dell’amministrazione straordinaria, in uno scenario in cui sui contraenti continuano a gravare le obbligazioni originarie. Al commissario viene attribuito il potere di sciogliersi in ogni momento dal contratto, ma finché una simile facoltà non viene esercitata, quest’ultimo continua dunque ad avere esecuzione”.

Se il disposto della norma in discorso, nel prevedere espressamente che “fino a quando la facoltà di scioglimento non è esercitata, il contratto continua ad avere esecuzione”, delinea uno scenario in cui, a differenza di quanto avviene nel fallimento, permangono inalterate le obbligazioni originarie fino a che il commissario non opti per lo scioglimento, allora non è possibile ritenere, come ha fatto la Corte distrettuale (a pag. 49), che dopo la declaratoria di insolvenza abbia avvio una fase di quiescenza durante la quale non è consentito il protrarsi dell’incidenza economica della clausola penale.

Se ne deve concludere che la Corte d’appello ha rilevato d’ufficio un errore inesistente all’interno della decisione di primo grado.

9.3 La necessaria correzione di una simile affermazione, in applicazione del disposto dell’art. 384 c.p.c., comma 4, comporta l’inammissibilità, per mancanza di decisività, della doglianza in esame.

Infatti, quand’anche si volesse accedere alla tesi della procedura secondo cui l’impugnazione rispettava il canone di specificità stabilito dall’art. 342 c.p.c., si dovrebbe comunque considerare l’infondatezza di una simile impugnazione, che equiparava erroneamente gli opposti scenari dell’amministrazione straordinaria e del fallimento e non teneva conto del fatto che nel primo ambito il contratto continua ad avere esecuzione fino all’esercizio della facoltà di scioglimento da parte del commissario straordinario.

10. In forza dei motivi sopra illustrati il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 20.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, il 29 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 23 novembre 2021

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