Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36328 del 23/11/2021

Cassazione civile sez. I, 23/11/2021, (ud. 29/09/2021, dep. 23/11/2021), n.36328

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7576/2015 proposto da:

Comune di Benevento, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in Roma, Via Gramsci n. 54, presso lo

studio dell’Avvocato Antonio D’Aloia, (Studio Graziadei),

rappresentato e difeso dall’Avvocato Eugenio Carbone, giusta procura

in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CON.CA. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Merulana n. 234, presso lo

studio dell’Avvocato Cristina Della Valle, rappresentata e difesa

dagli Avvocati Riccardo Giannelli, e Roberto Prozzo, giusta procura

a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3839/2014 della Corte d’appello di Napoli

depositata il 29/9/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

29/9/2021 dal Cons. Dott. Alberto Pazzi.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 12428/2021, hanno già avuto modo di illustrare in via preliminare che “CON.CA. società consortile a r.l. propose domanda di arbitrato nei confronti del Comune di Benevento con condanna al risarcimento del danno. Espose in particolare parte attrice quanto segue. A seguito dell’approvazione del Programma di Recupero Urbano (PRU), di cui al D.L. n. 398 del 1993, art. 11 e della relativa gara, era intervenuta l’aggiudicazione dell’intervento relativo al piano di recupero di via Galanti in favore della società attrice, giungendosi così alla stipulazione in data 4 agosto 2000 (e successiva nuova stipulazione in data 24 luglio 2002) di convenzione urbanistica per la concessione alla società aggiudicataria del diritto di superficie a fronte dell’obbligo della medesima di realizzazione nel termine fissato degli alloggi e delle opere di urbanizzazione in conformità del progetto approvato. I lavori relativi ad una parte dei lotti non erano potuti iniziare, dapprima per la mancata disponibilità dei suoli, per essere stati accolti i ricorsi dei proprietari avverso l’occupazione d’urgenza dei suoli da espropriare, e poi per il mancato esaurimento della procedura di approvazione della variante. Il servizio di vigilanza edilizia aveva redatto verbale di accertamento di lavori eseguiti in difformità dalla concessione rilasciata in attuazione della convenzione, cui avevano fatto seguito i relativi provvedimenti impugnati innanzi al giudice amministrativo. Con provvedimento dirigenziale di data 2 settembre 2008 il Comune aveva dichiarato la decadenza dal diritto di superficie, prevista dall’art. 11 della convenzione nel caso di mancato inizio o ultimazione dei lavori nel termine e di mancato rispetto delle caratteristiche costruttive e tipologiche previste dalla concessione edilizia.

Il lodo arbitrale, accogliendo parzialmente i quesiti di cui alla domanda, dichiarò il Comune tenuto al pagamento della somma di Euro 2.799.567,62 a titolo risarcitorio”.

2. A seguito dell’impugnazione del lodo arbitrale da parte del Comune di Benevento la Corte d’Appello di Napoli, con sentenza pubblicata in data 29 settembre 2014, rigettava preliminarmente l’eccezione di invalidità della clausola compromissoria, in ragione dell’asserita impossibilità, ratione temporis, di compromettere in arbitri la controversia.

Disattendeva l’ulteriore eccezione di incompetenza del collegio arbitrale, sollevata dal Comune di Benevento sulla base della deduzione che la controversia, in ogni caso, esulava dalle materie compromettibili in arbitri ai sensi della L. n. 205 del 2000, art. 6.

Riteneva, infine, infondati gli altri motivi d’impugnazione del lodo arbitrale, con i quali era stata lamentata la violazione di regole di diritto in punto di necessaria persistenza dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’intero periodo di vigenza del contratto e di corretta applicazione delle clausole contrattuali concernenti l’obbligo di trasferimento del diritto di superficie e la decadenza dalla convenzione.

3. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Benevento, prospettando quattro motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso CON.CA s.c.a.r.l..

Questa sezione, con ordinanza interlocutoria n. 935/2021, ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite e la soluzione della questione sollevata con il secondo motivo di ricorso, con il quale l’amministrazione ricorrente ha lamentato la violazione delle norme sulla competenza, dato che il collegio arbitrale – a dire del ricorrente – non aveva limitato la propria indagine ai soli inadempimenti contrattuali ed a questioni di diritto soggettivo, ma si era spinto ad analizzare vicende ed atti amministrativi involgenti un autonomo esercizio del potere autoritativo e questioni ed apprezzamenti di interesse legittimo.

Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 12428/2021 del 27 aprile 2021, hanno accolto la doglianza “limitatamente alla mancata approvazione della variante al programma di recupero urbano ed alla mancata approvazione dei progetti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione”, ritenendo che tali ipotesi fossero “tutte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed involgenti una controversia concernente interessi legittimi e dunque non risolvibile mediante arbitrato rituale di diritto”.

La causa è stata poi rimessa a questa sezione per la decisione degli ulteriori motivi.

Parte controricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo il Comune ricorrente ha dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 2, la violazione delle norme sulla competenza, assumendo che il giudizio arbitrale era stato introdotto facendo richiamo alla convenzione stipulata in data 4 agosto 2000, la quale includeva una clausola compromissoria che doveva reputarsi nulla, a causa dell’impossibilità, a quell’epoca, di compromettere in arbitri le controversie rientranti nella competenza esclusiva del giudice amministrativo.

A quella data, infatti, non era ancora vigente della L. n. 205 del 2000, art. 6 (entrato in vigore solo il successivo 10 agosto 2000), a mente del quale è possibile devolvere ad arbitrato rituale di diritto le controversie concernenti diritti soggettivi rientranti nella competenza esclusiva del Giudice Amministrativo.

Ne’ poteva farsi riferimento (come affermato dapprima dal collegio arbitrale e poi dal giudice d’appello) alla convenzione del 2002, che era stata adottata a fini di convalida, onde sanare i vizi presenti nella precedente convenzione, e non aveva quel carattere rinnovatorio che la Corte distrettuale gli aveva invece attribuito.

5. Il motivo risulta in parte inammissibile, in parte infondato.

5.1 La Corte d’appello (a pag. 15) ha condiviso la valutazione del collegio arbitrale secondo cui il giudizio arbitrale non era stato introdotto da CON.CA facendo esclusivo richiamo alla convenzione del 2000, giacché, in considerazione della complessiva esposizione dei fatti operata all’interno della domanda di arbitrato, quella azionata era una clausola contenuta anche nella convenzione urbanistica del 2002 (che era stata sottoscritta, con valenza novativa, per porre rimedio a un vizio di allegazione contenuto nella prima convenzione e al fine di prevedere nuovi termini per l’ultimazione del programma edilizio di CON.CA.), stipulata dopo l’entrata in vigore della L. n. 205 del 2000.

A fronte di questi argomenti, che valorizzano lo specifico contenuto della domanda di arbitrato nella sua complessità, l’amministrazione ricorrente si limita a ribadire (a pag. 37) in maniera apodittica le tesi in precedenza sostenute (secondo cui l’introduzione del giudizio arbitrale faceva esclusivo richiamo alla convenzione del 2000), omettendo di criticare gli argomenti offerti dalla Corte distrettuale e supportare le proprie censure con specifici riferimenti all’atto introduttivo del giudizio arbitrale.

Ne discende l’inammissibilità di questo profilo di doglianza, posto che nel ricorso per cassazione la parte non può limitarsi alla mera riproposizione delle tesi difensive svolte nelle precedenti fasi e motivatamente disattese dal giudice di merito, operando così una mera contrapposizione del suo giudizio e della sua valutazione a quella espressa dalla sentenza impugnata (Cass. 11098/2000) senza considerare le ragioni offerte da quest’ultima.

4.2 Non è neppure condivisibile la tesi secondo cui la più recente convenzione si atteggerebbe quale provvedimento amministrativo piuttosto che come contratto e sarebbe così suscettibile di convalida, con effetti ex tunc, ad opera di un nuovo provvedimento di ugual natura che si colleghi all’atto convalidato; ciò, a dire del ricorrente, al fine di mantenere fermi gli effetti del provvedimento viziato fin dal momento in cui lo stesso era stato emanato e senza alcun riesercizio di un’attività discrezionale e/o di amministrazione attiva.

A questo proposito è sufficiente far richiamo alla sentenza delle Sezioni Unite che ha definito il secondo motivo di ricorso, la quale, dopo aver ricordato che le convenzioni urbanistiche costituiscono accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo L. n. 241 del 1990, ex art. 11, da cui sorgono vincoli sia per l’autorità procedente che per il contraente privato, ha ricordato che l’effetto obbligatorio della convenzione urbanistica discende dalla circostanza che l’esercizio del potere amministrativo mediante un modulo convenzionale comporta l’esaurimento del potere discrezionale, salvo che non residuino comunque spazi di discrezionalità amministrativa, con un vincolo contrattuale che permane finché l’amministrazione non eserciti il potere di recesso unilaterale dall’accordo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

Proprio la natura “anfibia” dell’accordo sostitutivo di provvedimento (Cass., Sez. U., 12428/2021, pag. 6) osta all’applicazione dell’istituto della convalida invocato dal ricorrente, giacché i vizi di un atto di carattere convenzionale non possono che essere superati tramite un successivo atto negoziale di ugual natura, comportante il rinnovato esercizio del potere amministrativo mediante un nuovo modulo convenzionale, e non attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo.

4.3 Quanto poi al contenuto novativo o meno della seconda convenzione, l’ordinanza interlocutoria di questa sezione (n. 935/2021) ha già condivisibilmente ricordato il principio di diritto secondo cui l’interpretazione, da parte degli arbitri, di una disposizione in senso lato negoziale può essere contestata, attraverso l’impugnazione per nullità del lodo, soltanto in relazione alla violazione od erronea applicazione di una norma, o di un principio, di ermeneutica contrattuale, con la conseguenza che è inammissibile la censura che si limiti alla mera critica della ricostruzione, operata dagli arbitri, del suo contenuto, sia pure sotto il profilo della denuncia del mancato rispetto della disposizione pattizia (Cass. 8798/2007, Cass. 11241/2002).

Un simile principio si fonda sulla costante giurisprudenza di questa Corte – applicabile anche al procedimento arbitrale – secondo cui l’attività ermeneutica relativa a un atto negoziale è un tipico accertamento in fatto riservato all’interprete, incensurabile in sede di legittimità se non nell’ipotesi di violazione dei canoni legali di cui agli artt. 1362 c.c. e segg..

Si deve, peraltro, non solo fare puntuale riferimento alle regole legali d’interpretazione, mediante specifica indicazione dei canoni asseritamente violati ed ai principi in esse contenuti, ma occorre, altresì, precisare in qual modo e con quali considerazioni l’interprete se ne sia discostato, con l’ulteriore conseguenza dell’inammissibilità del motivo di ricorso che con l’apparente violazione delle norme ermeneutiche si risolva, in realtà, nella proposta di un’interpretazione diversa (Cass. 14355/2016, Cass. 10554/2010).

Il Comune di Benevento, nel contestare la valenza innovativa della convenzione del 2002 rispetto a quella del 2000, non si è posto affatto in questa prospettiva di critica, giacché non ha lamentato la violazione da parte del collegio arbitrale dei criteri legali di ermeneutica contrattuale, ma si è limitato a prospettare una diversa ed alternativa interpretazione della più recente convenzione senza considerare che l’interpretazione del testo contrattuale è un accertamento di fatto riservato all’arbitro.

5. Il terzo motivo di ricorso lamenta la violazione tanto dell’art. 112 c.p.c., poiché la Corte distrettuale ha omesso di pronunciarsi sul motivo di impugnazione con cui era stata dedotta la nullità del lodo per effetto dell’illegittima declaratoria di inammissibilità del quesito n. 7 proposto dal Comune di Benevento, quanto delle disposizioni del R.D. n. 2248 del 1865 e del D.P.R. n. 554 del 1999, essendo stata ritenuta irrilevante la posizione di C. Costruzioni ai fini della persistenza dei requisiti a contrarre.

6. Il motivo non è fondato.

A fronte della declaratoria di inammissibilità del quesito con cui l’amministrazione municipale aveva domandato di accertare che CON.CA. non era più in possesso dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria previsti nel bando pubblico, stante l’irrilevanza – a giudizio del collegio arbitrale – di un simile presupposto, il Comune ha proposto un motivo di impugnazione con cui, denunciando la violazione di norme di diritto, ha sostenuto che simili requisiti dovevano non solo essere posseduti alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso pubblico, ma anche persistere in capo all’affidataria per l’intero periodo di vigenza del rapporto, a pena di risoluzione del contratto.

Nel vagliare questa censura la Corte distrettuale, in effetti, si è spinta a valutare nel merito il quesito tralasciato (sottolineando come CON.CA. non avesse completato le opere di cui alla convenzione non certo per fatti connessi alla propria capacità tecnica o economica), con una valutazione superflua rispetto al tenore dell’impugnazione presentata, che investiva la declaratoria di inammissibilità.

Il che, tuttavia, non ha impedito alla Corte di rilevare che il quesito posto si fondava su un assunto in fatto che investiva non CON.CA., ma la socia C. (e oltre tutto adduceva vicende risalenti a un periodo in cui, ultimati i lavori di costruzione in alcuni lotti, la prosecuzione delle opere era stata impedita dal contegno del Comune).

Nessuno dei due profili di contestazione in esame ha perciò fondamento.

La Corte distrettuale infatti, pur convenendo con l’amministrazione impugnante in ordine al fatto che la sussistenza della capacità professionale, tecnica ed economica della CON.CA dovesse permanere nel corso del rapporto, ha sottolineato come tali requisiti andassero analizzati rispetto al soggetto partecipante alla convenzione urbanistica e non ai suoi soci, “per cui sono del tutto irrilevanti le vicende relative non alla CON.CA., ma alla C. Costruzioni s.r.l.”.

Valutazione, quest’ultima, che implicitamente conferma la correttezza del giudizio di inammissibilità compiuta dal collegio arbitrale, stante l’irrilevanza – anche se per altra ragione – delle vicende poste a base del quesito proposto, con la conseguente impossibilità di predicare alcuna omissione di pronuncia a questo proposito.

Il fatto poi che CON.CA. avesse comprovato i propri requisiti “prendendo a prestito” (v. pag. 56 del ricorso) i requisiti della propria socia C. costituisce una questione – comportante accertamenti in fatto – che non è stata affrontata nella sentenza impugnata, con la conseguente necessità per l’amministrazione municipale ricorrente di chiarire preliminarmente se la stessa fosse stata effettivamente e tempestivamente devoluta alla cognizione del giudice del gravame (cfr., fra molte, Cass. 23675/2013).

7. Il quarto motivo di ricorso assume che la statuizione impugnata, nel rigettare il quinto motivo di impugnazione, abbia violato le regole di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg..

In particolare, i giudici distrettuali – in tesi di parte ricorrente – non hanno inteso, mal interpretando l’art. 3 della convenzione urbanistica, che l’obbligo di trasferire il diritto di superficie delle aree interessate dalla convenzione era sospensivamente condizionato all’acquisizione delle stesse da parte dell’amministrazione municipale.

Allo stesso modo le argomentazioni della Corte distrettuale tradivano il reale significato della clausola n. 11, la quale, laddove prevedeva la decadenza dal diritto di superficie nel caso in cui il concessionario nella realizzazione delle opere non avesse rispettato le caratteristiche costruttive e tipologiche previste dalla concessione edilizia, andava intesa come riferita a ogni abuso edilizio, anche di minima entità. Infine, i giudici distrettuali, non indagando la volontà delle parti e disattendendo il chiaro tenore della medesima clausola, hanno erroneamente ritenuto che i profili di regolarità delle polizze fideiussorie che il concessionario era tenuto a fornire non avessero alcuna attinenza con la vicenda, eludendo così l’oggettiva condizione di inadempienza in cui si trovava la parte privata.

8. Il motivo risulta, nel suo complesso, inammissibile.

8.1 La Corte di merito ha sottolineato che gli arbitri non avevano affatto trascurato che la concessione del diritto di superficie era subordinata alla condizione sospensiva dell’acquisizione delle aree da parte del Comune, ma avevano ritenuto che il mancato avveramento di tale condizione fosse imputabile al comportamento inattivo dell’amministrazione municipale.

La clausola della convenzione era stata intesa proprio nel senso suggerito dal Comune, ma applicata in senso diverso da quello auspicato.

Sotto questo profilo la censura è inammissibile, non solo perché risulta priva del requisito di riferibilità alla decisione impugnata, i cui argomenti sono stati del tutto trascurati, ma anche perché propone una questione che non attiene affatto all’esatta applicazione dei canoni ermeneutici delle clausole contrattuali, ma alla verifica del ricorrere dei presupposti di una simile clausola, di pacifico significato, nel caso concreto e finisce così per sollecitare la revisione di una valutazione in fatto di pertinenza del solo collegio arbitrale.

8.2 Rispetto alla portata dell’art. 11 della convenzione, ove era prevista la decadenza dalla convenzione in caso di mancato rispetto delle caratteristiche costruttive e tipologiche contemplate dalla concessione edilizia, la Corte d’appello ha rilevato che la doglianza proposta era connotata da una grave carenza di specificità, motivo per cui la stessa doveva ritenersi priva di consistenza.

In ogni caso si doveva escludere che gli arbitri, invece che attenersi al chiaro tenore del contratto, fossero addivenuti a un errato risultato ermeneutico.

Si tratta di una valutazione di inammissibilità della censura, in ragione della sua genericità, a cui fa seguito una valutazione, aggiuntiva, di infondatezza nel merito.

Ora, nel caso in cui il giudice, dopo avere dichiarato inammissibile una domanda, un capo di essa o un motivo d’impugnazione, in tal modo spogliandosi della potestas iudicandi, abbia ugualmente proceduto al loro esame nel merito, le relative argomentazioni devono ritenersi ininfluenti ai fini della decisione e, quindi, prive di effetti giuridici, con la conseguenza che la parte soccombente non ha l’onere né l’interesse ad impugnarle, essendo invece tenuta a censurare soltanto la dichiarazione d’inammissibilità, la quale costituisce la vera ragione della decisione (Cass. 11675/2020).

Nessuna impugnazione è stata proposta in questa sede rispetto alla prima e decisiva valutazione compiuta dalla Corte di merito, rimanendo così inammissibili le critiche che si appuntano, invece, sulle argomentazioni, ininfluenti, concernenti il merito.

8.3 La Corte distrettuale, infine, ha sottolineato che gli arbitri non avevano affatto disconosciuto la reale valenza della previsione contrattuale concernente le polizze fideiussorie, né avevano trascurato che CON.CA era tenuta a garantire l’esatta attuazione della proposta avanzata e approvata, ma avevano rilevato, con accertamento in fatto, che non vi era alcun nesso di causalità tra le pretese irregolarità delle polizze e l’evoluzione della vicenda.

La questione proposta dall’impugnante, a parere dei giudici distrettuali, non poneva quindi alcun problema interpretativo, ma involgeva un accertamento di fatto riguardante l’applicazione della clausola contrattuale nell’ambito della verifica della rilevanza e importanza dei reciproci inadempimenti.

Il motivo in esame, continuando a rappresentare una violazione delle regole di ermeneutica contrattuale, non considera né critica tale ratio decidendi, come il ricorso per cassazione deve necessariamente fare (Cass. 19989/2017), limitandosi a reiterare argomenti già esposti e disattesi in sede di impugnazione.

9. Per tutto quanto sopra esposto, il primo, il terzo e il quarto motivo di ricorso devono essere rigettati.

Le spese di lite andranno integralmente compensate, tenuto conto alla luce della statuizione di parziale accoglimento delle Sezioni Unite rispetto al secondo motivo di ricorso – della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, il terzo e il quarto motivo di ricorso.

Compensa integralmente fra le parti le spese di lite. Dichiara il Comune di Benevento secondo D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 quater.

Così deciso in Roma, il 29 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 23 novembre 2021

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