Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3629 del 12/02/2021

Cassazione civile sez. I, 12/02/2021, (ud. 07/10/2020, dep. 12/02/2021), n.3629

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 20404/2018 R.G. proposto da:

LAGO SCURO SOC. COOP. A R.L., in persona del legale rappresentante

p.t. M.A.C., rappresentata e difesa dall’Avv.

Eugenia Monegatti, con domicilio eletto in Roma, via dei Gracchi, n.

39, presso lo studio dell’Avv. Francesca Giuffrè;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA DI PARMA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e

difesa dall’Avv. Luca Verderi, con domicilio eletto in Roma, viale

Parioli, n. 180, presso lo studio dell’Avv. Francesco Luigi Braschi;

– controricorrente –

e

LAGHI GEMINI S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Bologna n. 3038/17,

depositata il 14 settembre 2017.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 7 ottobre

2020 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con determinazione n. 1345 del 18 giugno 2013, la Provincia di Parma aggiudicò alla Lago Scuro Soc. Coop. a r.l. la concessione in uso della stazione turistica denominata “Rifugio Lagoni”, con scadenza al 30 aprile 2028.

Con successiva deliberazione n. 1395 del 21 giugno 2013, la Giunta provinciale dispose l’affidamento anticipato della gestione alla medesima società, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 11, comma 9, provvedendo alla consegna in data 8 luglio 2013.

L’aggiudicazione fu peraltro impugnata dalla Laghi Gemini S.r.l., seconda classificata, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Parma, che con ordinanza del 1 agosto 2013, n. 113 dispose la sospensione dell’aggiudicazione e degli atti impugnati, e con sentenza del 4 dicembre 2013, n. 3, li annullò. Tale pronuncia fu impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, che con ordinanza del 5 marzo 2014, n. 983 ne dispose la sospensione, e con sentenza del 14 ottobre 2014, n. 5063 la riformò, rigettando il ricorso.

In conseguenza di tali decisioni, la Provincia, che con determinazione n. 123 del 23 gennaio 2014 aveva revocato la Delibera di avvio anticipato del servizio, dispose, con determinazione n. 2162 del 21 ottobre 2014, che l’Ufficio contratti provvedesse agli adempimenti necessari per la firma del contratto con la Lago Scuro, che tuttavia non ebbe luogo.

Con determinazione n. 658 del 26 marzo 2015, la Provincia dichiarò quindi la decadenza e la revoca dell’aggiudicazione definitiva, disponendo la risoluzione dell’avvio anticipato dell’esecuzione, per grave inerzia dell’affidatario, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 136.

Avverso tale determinazione la Lago Scuro propose ricorso al Tar, che con sentenza del 15 marzo 2016, n. 93 lo dichiarò inammissibile, per difetto di giurisdizione, rilevando che l’atto impugnato, pur rivestendo la forma dell’atto amministrativo, costituiva espressione di un potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione, riguardante un rapporto ormai paritetico e traente origine dall’asserito inadempimento degli obblighi imposti all’appaltatore.

2. La Lago Scuro convenne quindi la Provincia dinanzi al Tribunale ordinario di Parma, chiedendo l’accertamento a) dell’inesistenza o della nullità del rapporto di esecuzione anticipata, b) dell’inesistenza o dell’ineseguibilità del medesimo rapporto alla data dell’atto di risoluzione, c) dell’insussistenza del grave inadempimento delle obbligazioni posto a fondamento della risoluzione, d) della responsabilità precontrattuale della Provincia per il comportamento tenuto dopo l’aggiudicazione definitiva, e) in subordine, del diritto di essa attrice alla sottoscrizione del contratto di appalto, con la pronuncia di una sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c..

2.1. Con ordinanza del 22 febbraio 2017, il Tribunale di Parma accolse parzialmente la domanda, dichiarando l’inesistenza del rapporto di esecuzione anticipata alla data dell’atto di risoluzione e dell’inadempimento delle relative obbligazioni, accertando la responsabilità precontrattuale della Provincia e dichiarando il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario relativamente alla domanda proposta ai sensi dell’art. 2932 c.c..

3. L’impugnazione proposta dalla Provincia è stata parzialmente accolta dalla Corte d’appello di Bologna, che con sentenza del 13 marzo 2018 ha confermato la dichiarazione d’inesistenza del rapporto di esecuzione anticipata e dell’inadempimento delle relative obbligazioni, dichiarando invece il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario relativamente alla domanda di accertamento della grave inerzia dell’affidatario in relazione alla decadenza dall’aggiudicazione definitiva ed a quella di accertamento della responsabilità precontrattuale della Provincia.

A fondamento della decisione, la Corte ha ritenuto che correttamente il Tar ed il Tribunale ordinario avessero dichiarato la giurisdizione del Giudice ordinario relativamente alla questione concernente la risoluzione per inadempimento del contratto di esecuzione anticipata, in quanto, una volta concluso il contratto, le vicende concernenti la fase di esecuzione dello stesso esulano dalla giurisdizione del Giudice amministrativo, limitata alle controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto.

Ha confermato quindi l’inefficacia del provvedimento di risoluzione, in quanto intervenuto successivamente alla revoca della determinazione di avvio anticipato dell’esecuzione, e la conseguente infondatezza di ogni richiesta di risoluzione del contratto e di risarcimento dei danni per inadempimento, proposta in relazione alla stessa. Ha confermato altresì l’insussistenza del grave inadempimento ascritto alla Lago Scuro, rilevando che dagli atti emergevano contrapposte pretese delle parti, ma osservando che l’atto dell’8 luglio 2013 demandava ad atti successivi o al contratto definitivo la determinazione del corrispettivo e delle modalità di gestione, con la conseguente impossibilità di ravvisare il predetto inadempimento nel mancato pagamento di canoni. Ha rilevato che la sentenza di primo grado era rimasta incensurata, nella parte in cui aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario relativamente alla domanda proposta ai sensi dell’art. 2932 c.c., mentre ha ritenuto ammissibili le domande nuove proposte dalla Lago Scuro e quelle riconvenzionali proposte dalla Provincia in sede di riassunzione, osservando che le stesse non potevano considerarsi precluse dalla transiatio judicii, non essendo proponibili dinanzi al Giudice amministrativo e risultando connesse a quelle riproposte dinanzi al Giudice ordinario.

Rilevato peraltro che il provvedimento emesso il 26 marzo 2015 prevedeva, oltre alla risoluzione del contratto di affidamento in modalità anticipata, la decadenza della Lago Scuro dall’aggiudicazione definitiva, avente la portata di provvedimento autonomo, ha ritenuto che la domanda di accertamento della relativa illegittimità e di condanna della Provincia al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale fosse devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, la cui dichiarazione non poteva ritenersi preclusa dalla sentenza del Tar e dalla successiva riassunzione, non essendosi formato al riguardo un giudicato implicito, in quanto la questione era stata nuovamente sollevata dalla Provincia con l’atto di appello.

Precisato infine che le domande di pagamento dei canoni per il periodo di assegnazione provvisoria e dell’indennità per la successiva occupazione sine titulo proposte dalla Provincia e quella di risarcimento dei danni per inadempimento proposta dalla Lago Scuro spettavano alla giurisdizione del Giudice ordinario, ha rilevato la genericità delle richieste formulate dalla prima, escludendo la possibilità d’integrarle con proprie valutazioni, ai sensi dell’art. 1226 c.c., avuto riguardo alla possibilità di provarne il preciso ammontare ed al controcredito fatto valere dalla seconda.

4. Avverso la predetta sentenza la Lago Scuro ha proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. La Provincia ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, articolato in otto motivi, ed anch’esso illustrato con memoria, al quale la ricorrente ha resistito con controricorso. La Laghi Gemini non ha svolto attività difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, si rileva che con sentenza del 19 febbraio 2020, n. 4249 le Sezioni Unite di questa Corte hanno accolto i primi tre motivi del ricorso principale, rilevando l’intervenuta formazione del giudicato in ordine alla spettanza al Giudice ordinario della giurisdizione in ordine alle domande di accertamento dell’inesistenza del rapporto di esecuzione anticipata del contratto e del grave inadempimento della Lago Scuro, già proposte dall’attrice dinanzi al Tar e riproposte dinanzi al Tribunale ordinario, senza che quest’ultimo avesse sollevato il conflitto di giurisdizione, e dichiarando la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine alla domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, da ritenersi proposta per la prima volta nei confronti della Provincia dinanzi al Tribunale ordinario, in quanto fondata su fatti diversi da quelli dedotti dinanzi al Giudice amministrativo, e non afferente alla fase pubblicistica della gara.

2. La predetta pronuncia, determinando la caducazione della sentenza impugnata anche nella parte riguardante il regolamento delle spese processuali, comporta l’assorbimento del quarto motivo d’impugnazione, con cui la ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., censurando la sentenza impugnata per aver disposto la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

3. Con i primi tre motivi del ricorso incidentale, la controricorrente deduce la nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 115,116 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, art. 2909 c.c. e dell’art. 111 Cost., comma 6 e l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato la domanda di accertamento della risoluzione per inadempimento del contratto di esecuzione anticipata, in virtù del rilievo decisivo attribuito alla determinazione del 23 gennaio 2014, senza considerare che l’efficacia della stessa era venuta meno per effetto della sentenza del Consiglio di Stato, la quale aveva riformato quella del Tar, rendendo in tal modo definitiva l’aggiudicazione.

3.1. I tre motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto profili diversi della medesima questione, sono infondati.

Correttamente, infatti, ai fini del rigetto della domanda di accertamento della risoluzione per inadempimento dell’avvio anticipato dell’esecuzione del contratto, la Corte territoriale ha ritenuto condivisibile l’affermazione della sentenza di primo grado, secondo cui la Provincia non poteva risolvere un contratto che essa stessa aveva fatto precedentemente cessare, avendo rilevato che con determinazione del 23 gennaio 2014 era stata disposta la revoca dell’avvio anticipato, ed avendo ritenuto pertanto inefficace la successiva determinazione del 26 marzo 2015, con cui la Provincia aveva provveduto alla risoluzione. Tale affermazione non si pone affatto in contrasto con la circostanza, evidenziata dalla difesa della ricorrente, che con sentenza del 14 ottobre 2014 il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza emessa dal Tar dell’Emilia Romagna il 4 dicembre 2013, avesse rigettato il ricorso proposto dalla Laghi Gemini, dal momento che tale ricorso non aveva ad oggetto la determinazione di avvio anticipato dell’esecuzione, ma quella di aggiudicazione del contratto di appalto, ed il suo rigetto non poteva quindi comportare nè il consolidamento della prima determinazione, che non aveva costituito oggetto d’impugnazione, nè la cessazione dell’efficacia della relativa revoca, anch’essa non impugnata.

L’avvio anticipato, disciplinato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11, comma 9, come modificato del D.Lgs. n. 31 luglio 2007, n. 113, art. 2 e dal D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, art. 1, costituisce infatti oggetto di un rapporto distinto da quello derivante dall’aggiudicazione, anche se ad esso collegato e destinato a rimanere dallo stesso assorbito in caso di stipulazione del contratto, che s’instaura nel caso in cui sia disposta l’esecuzione in via d’urgenza, e che non esclude la necessità della successiva stipulazione del contratto vero e proprio; esso è volto a consentire l’esecuzione dei lavori o la prestazione del servizio o della fornitura per il tempo strettamente necessario all’espletamento dei controlli ed all’adempimento delle formalità preliminari alla stipulazione, e determina effetti quantitativamente più ridotti di quelli derivanti dal contratto, nonchè temporalmente circoscritti alle prestazioni rese nel medesimo periodo: in tal senso depone chiaramente il dettato della norma in esame, la quale prevede che, nel caso in cui la stipulazione non abbia luogo nel termine fissato, l’aggiudicatario non ha diritto al corrispettivo contrattualmente previsto per le prestazioni eseguite, ma soltanto al rimborso delle spese sostenute per l’effettuazione delle stesse, e, nell’attribuire all’aggiudicatario la facoltà di sciogliersi da ogni vincolo, non ne esclude l’esercizio neppure nel caso in cui l’esecuzione sia stata già intrapresa in via d’urgenza. L’avvio anticipato dell’esecuzione si configura, in altri termini, come una fase del procedimento che conduce alla stipulazione del contratto, dotata di proprie caratteristiche e finalità, avente origine da un apposito provvedimento, con cui viene disposta l’esecuzione in via d’urgenza, e destinata ad esaurirsi naturalmente per effetto della stipulazione del contratto, la quale dà inizio all’esecuzione vera e propria, ovvero a cessare anticipatamente per effetto dell’accertata impossibilità di procedere alla stipulazione, del venir meno dell’aggiudicazione o di un altro autonomo provvedimento.

Se è vero, pertanto, che il definitivo annullamento dell’aggiudicazione, impedendo la stipulazione del contratto, determina l’automatica cessazione dell’esecuzione anticipata, non potendo quest’ultima proseguire in attesa della rinnovazione della procedura, non può invece ritenersi che il consolidamento dell’aggiudicazione, in conseguenza del rigetto dell’impugnazione proposta contro la stessa, comporti la ripresa dell’esecuzione anticipata, una volta che ne sia stata disposta la cessazione, con un provvedimento autonomamente adottato che non abbia costituito oggetto d’impugnazione. Nessun rilievo può assumere, nella specie, la circostanza che la revoca sia stata disposta in conseguenza della sentenza amministrativa di primo grado, che aveva provveduto all’annullamento dell’aggiudicazione, e che a seguito della riforma di tale sentenza da parte del Consiglio di Stato la Provincia abbia successivamente autorizzato la stipulazione del contratto, non essendo intervenuto alcun provvedimento che disponesse nuovamente l’esecuzione in via d’urgenza, e dovendo quindi considerarsi definitivamente conclusa quella precedentemente intrapresa.

4. Con il quarto, il quinto ed il sesto motivo, la controricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 115,116 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e dell’art. 111 Cost., comma 6, nonchè la violazione degli artt. 1453 e 1455 c.c. e l’omesso esame un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto insussistente il grave inadempimento della Lago Scuro, in relazione all’omesso pagamento del canone dovuto per l’affidamento anticipato, in virtù della mancata determinazione del relativo importo. Sostiene infatti che la Corte territoriale ha omesso di considerare che a) il contratto di anticipato affidamento richiamava le condizioni previste nell’aggiudicazione, ivi compreso il corrispettivo da pagare, b) la determinazione del 23 gennaio 2014 rinviava la quantificazione del corrispettivo effettivo al momento della riconsegna, c) la medesima determinazione era stata travolta dalla sentenza del Consiglio di Stato. Aggiunge che il mancato pagamento del canone, rimasto incontestato, costituiva di per sè un grave inadempimento, soprattutto in considerazione dell’interesse generale al corretto sfruttamento di un bene pubblico, perseguito da essa controricorrente mediante l’affidamento della gestione del rifugio.

4.1. I motivi, da esaminarsi anch’essi congiuntamente, in quanto riflettenti aspetti diversi della medesima questione, sono inammissibili.

Nell’accertare l’insussistenza dell’inadempimento addebitato alla ricorrente, la Corte territoriale ha preso puntualmente in esame le circostanze di fatto allegate dalla Provincia, avendo dato atto delle pretese reciprocamente avanzate dalle parti e delle argomentazioni svolte al riguardo nella sentenza del Consiglio di Stato, ma avendo rilevato che dal contratto di affidamento anticipato non risultavano il corrispettivo e le modalità di gestione, la cui fissazione era demandata ad atti successivi, mentre la determinazione di revoca rinviava la determinazione del canone al momento della riconsegna della struttura.

Tale ricostruzione della fattispecie risulta perfettamente coerente con le delineate caratteristiche dell’esecuzione anticipata, la cui natura di fase prodromica alla stipulazione, dotata di propria autonomia ma innestata sul procedimento che conduce alla conclusione del contratto, nonchè espressamente regolata dalla legge, che prevede soltanto il riconoscimento delle spese sostenute per l’espletamento della prestazione, fa apparire superflua la pattuizione di un corrispettivo, essendo il rapporto destinato a confluire in quello contrattuale, in caso di stipulazione del contratto, ed in alternativa a concludersi con il solo ristoro degli oneri sopportati dalle parti. Tale esito, specificamente previsto dalla norma che disciplina la fattispecie, non può considerarsi nè irragionevole nè contrastante con l’interesse collettivo sotteso alla corretta gestione dei beni pubblici, non impedendo il riconoscimento degli oneri sostenuti dall’Amministrazione per consentire l’avvio anticipato dell’esecuzione, e costituendo comunque il frutto di un equilibrato bilanciamento con l’interesse dell’aggiudicatario alla reintegrazione del pregiudizio subito a causa della determinazione dell’Amministrazione di non attendere la stipulazione del contratto per dare avvio all’esecuzione.

Nel contestare l’apprezzamento compiuto dalla Corte territoriale, la ricorrente non è d’altronde in grado d’indicare elementi di fatto trascurati dalla sentenza impugnata nè lacune argomentative o carenze logiche talmente gravi da impedire la ricostruzione del ragionamento seguito per giungere alla decisione, ma si limita ad insistere sulle risultanze della documentazione prodotta, in tal modo dimostrando di voler sollecitare una nuova valutazione del materiale probatorio, non consentita a questa Corte, alla quale non spetta il compito di riesaminare il merito della controversia, ma solo quello di verificare la correttezza giuridica della decisione impugnata, nonchè la coerenza logico-formale della stessa, nei limiti in cui le relative incongruenze sono deducibili come motivo di ricorso per cassazione, a seguito delle modifiche normative introdotte dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 2, lett. b), convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134. Tale disposizione, limitando l’ambito della fattispecie prevista dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, alla pretermissione di un fatto storico, principale o secondario, che abbia costituito oggetto del dibattito processuale e risulti idoneo ad orientare in senso diverso la decisione, comporta l’irrilevanza delle anomalie motivazionali che non si convertano in violazione di legge, per mancanza del requisito di cui all’art. 132 c.p.c., n. 4; resta in tal modo esclusa da un lato la possibilità di estendere il vizio di motivazione al di fuori delle ipotesi, nella specie non ravvisabili, in cui la motivazione manchi del tutto sotto l’aspetto materiale e grafico, oppure formalmente esista come parte del documento, ma risulti meramente apparente, perplessa, o costituita da argomentazioni talmente inconciliabili da non permettere di riconoscerla come giustificazione del decisum, e tale vizio emerga immediatamente e direttamente dal testo della sentenza (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 7/04/2014, n. 8053 e 8054; Cass., Sez. VI, 8/10/ 2014, n. 21257), dall’altro la possibilità di far valere l’omessa o inadeguata valutazione di elementi istruttori (cfr. Cass., Sez. VI, 15/05/2018, n. 11863; 10/02/2015, n. 2498; Cass., Sez. lav., 9/07/2015, n. 14324).

5. Con il settimo e l’ottavo motivo, la controricorrente deduce la violazione o la falsa applicazione degli artt. 99,112,115 e 116 c.p.c. e degli artt. 1223, 1226 e 2056 c.c., osservando che, nel rigettare la domanda di condanna dell’attrice al pagamento dei canoni dovuti per il periodo di gestione anticipata e per la successiva occupazione senza titolo, la sentenza impugnata non ha considerato che essa controricorrente ne aveva chiesto la liquidazione non già in via equitativa, ma secondo giustizia, sulla base della documentazione prodotta. Aggiunge che, in ogni caso, la Corte d’appello disponeva di tutti gli elementi necessari per la liquidazione equita-tiva, essendo stato provato che l’occupazione si era protratta per cinque anni in assenza del pagamento del canone e che quest’ultimo era stato determinato in Euro 15.000,00 annui.

5.1. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono inammissibili.

Presupponendo che il rigetto della domanda riconvenzionale sia stato determinato dall’erroneo convincimento dell’impossibilità di procedere alla liquidazione equitativa del pregiudizio subito dalla Provincia, le censure da quest’ultima proposte non attingono infatti la ratio decidendi della statuizione impugnata, fondata non già sulla constatazione della predetta impossibilità, bensì sulla rilevazione della genericità della domanda riconvenzionale, in quanto non accompagnata dall’allegazione di sufficienti elementi di valutazione. Nel contestare tali carenze, significativamente definite dalla Corte territoriale come “assertive ancor prima che probatorie”, la controricorrente si limita ad enumerare i documenti prodotti, insistendo sulla disponibilità di tutti gli elementi necessari per l’accertamento del danno, ma omettendo di riportare nel ricorso i passi salienti della comparsa di costituzione in appello, al fine di consentire a questa Corte di verificare il tenore delle allegazioni in fatto dalla stessa risultanti, ancor prima della loro sufficienza, con la conseguenza che i motivi devono ritenersi privi di specificità.

6. La sentenza impugnata va pertanto cassata, in accoglimento dei primi tre motivi del ricorso principale, mentre il ricorso incidentale va rigettato, con il conseguente rinvio della causa alla Corte d’appello di Bologna, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

cassa la sentenza impugnata, in relazione ai primi tre motivi del ricorso principale, dichiara assorbito il quarto motivo, rigetta il ricorso incidentale, e rinvia alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso incidentale dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2021