Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 36240 del 23/11/2021

Cassazione civile sez. II, 23/11/2021, (ud. 28/05/2021, dep. 23/11/2021), n.36240

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BELLINI Ubaldo – Presidente –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 11533 – 2016 R.G. proposto da:

DE NUNZIO s.r.l. in liquidazione – p.i.v.a. (OMISSIS) – in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, alla via Panama, n. 74, presso lo studio dell’avvocato Gianni

Emilio Iacobelli che disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato

Francesco Nazzaro la rappresenta e difende in virtù di procura

speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

ROLLER s.r.l. p.i.v.a. (OMISSIS) – in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in virtù di

procura speciale a margine del controricorso dall’avvocato Vito

Nicola Antonio D’Addario ed elettivamente domiciliata in Roma, alla

via degli Apostoli, n. 66, presso lo studio dell’avvocato Vincenzo

Cellamare;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 975/2015 della Corte d’Appello di Bari;

udita la relazione nella camera di consiglio del 28 maggio 2021 del

consigliere Dott. Abete Luigi.

 

Fatto

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale di Trani, sezione distaccata di Barletta, depositato il 2.9.2005 la “Roller” s.r.l. chiedeva ingiungersi alla “De Nunzio” s.r.l. il pagamento della somma di Euro 61.691,98, oltre accessori, quale corrispettivo, rimasto insoluto, per la preparazione tecnica e la fornitura di applicazioni per capi di abbigliamento.

Il tribunale pronunciava l’ingiunzione con Decreto n. 305/2005.

2. Con citazione notificata il 24.10.2005 la “De Nunzio” proponeva opposizione.

Deduceva, in via pregiudiziale, che antecedentemente alla proposizione del ricorso monitorio, con citazione notificata in data 8/20.7.2005, aveva convenuto dinanzi al Tribunale di Benevento la “Roller”, affinché si accertasse che controparte le aveva fornito merce – applicazioni di “strass” – priva delle qualità promesse.

Deduceva, nel merito, che la “Roller” si era resa inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti.

Chiedeva, in via pregiudiziale, dichiararsi la connessione e/o la continenza tra il giudizio di opposizione all’ingiunzione ed il giudizio preventivamente instaurato dinanzi al Tribunale di Benevento con conseguente declaratoria di nullità dell’ingiunzione.

Chiedeva, nel merito, revocarsi l’ingiunzione e, in riconvenzionale, risolversi il contratto con condanna dell’opposta al risarcimento del danno sofferto.

3. Si costituiva la “Roller” s.r.l..

Instava per il rigetto dell’opposizione.

4. Il tribunale opinava per l’irrilevanza degli articolati mezzi istruttori e con sentenza n. 209/2008 rigettava l’opposizione e confermava l’ingiunzione.

5. Proponeva appello la “De Nunzio” s.r.l..

Resisteva la “Roller” s.r.l..

6. Con sentenza n. 975/2015 la Corte d’Appello di Bari rigettava il gravame e condannava l’appellante alle spese del grado.

Premetteva la corte che era da qualificare in termini di continenza il rapporto tra il giudizio preventivamente instaurato dalla “De Nunzio” dinanzi al Tribunale di Benevento ed il giudizio introdotto in via monitoria dalla “Roller” dinanzi al Tribunale di Trani, sicché ben avrebbe dovuto il Tribunale di Trani, successivamente adito con il ricorso per decreto ingiuntivo, dichiarare la propria incompetenza e la nullità dell’ingiunzione di pagamento.

Evidenziava nondimeno, ancorché la continenza potesse essere rilevata ex officio in ogni stato e grado del giudizio con riguardo alla situazione esistente al momento della relativa pronuncia, che l’appellante, all’uopo onerata, non aveva dato prova della perdurante pendenza – segnatamente in grado d’appello – del giudizio preventivamente instaurato dinanzi al Tribunale di Benevento, viepiù che alcun ostacolo si prefigurava ai fini delle debite allegazioni documentali; che, d’altra parte, l’appellata aveva, all’udienza di precisazione delle conclusioni, prodotto copia di sentenza in data 5.2.2013, da cui si desumeva che il giudizio innanzi al Tribunale di Benevento era stato definito in primo grado.

Evidenziava poi – la corte – che doveva senz’altro condividersi la valutazione sulla cui scorta il tribunale aveva denegato l’ammissione dei mezzi istruttori.

7. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso la “De Nunzio” s.r.l.; ne ha chiesto in base a quattro motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione.

La “Roller” s.r.l. ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile in particolare il terzo motivo di ricorso ed in ogni caso rigettarsi il ricorso con il favore delle spese.

8. La ricorrente ha depositato memoria.

9. Con il primo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4 e dell’art. 118 disp. att. c.p.c. anche in relazione all’art. 111 Cost..

Deduce che la corte d’appello avrebbe dovuto dichiarare la nullità assoluta della sentenza di primo grado, siccome del tutto carente di motivazione in ordine all’eccezione pregiudiziale di continenza, e viceversa ha motivato in luogo del primo giudice.

10. Il primo motivo di ricorso va respinto.

11. Ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c., comma 1, è sufficiente il rinvio all’insegnamento di questa Corte.

Ovvero all’insegnamento secondo cui il vizio di nullità della sentenza di primo grado per mancanza di motivazione non rientra fra quelli, tassativamente indicati, che, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., comportano la rimessione della causa al primo giudice, dovendo il giudice del gravame, ove ritenga la sussistenza del vizio, porvi rimedio pronunciando nel merito della domanda, senza che a ciò osti il principio del doppio grado di giurisdizione, che è privo di rilevanza costituzionale (cfr. Cass. sez. lav. 17.6.2014, n. 13733).

12. Ineccepibile è dunque, per un verso, l’impugnato dictum pur nella parte in cui la corte di merito ha respinto il primo motivo di gravame ed ha atteso alla correzione della motivazione, in parte qua, del primo dictum.

Immeritevole di seguito è dunque, per altro verso, il rilievo della ricorrente secondo cui la corte di merito si è “sostituita al giudice di I grado nella stesura della motivazione della sentenza” (così memoria, pag. 6).

13. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. anche in relazione agli artt. 39 e 345 c.p.c..

Deduce che il rapporto di continenza tra il giudizio introdotto dinanzi al Tribunale di Benevento ed il giudizio introdotto dinanzi al Tribunale di Trani con il ricorso monitorio andava accertato con riferimento alla data di instaurazione dei giudizi.

Deduce che controparte, all’udienza in appello di precisazione delle conclusioni, non avrebbe, ostandovi il divieto di cui all’art. 345 c.p.c., comma 3, potuto allegare copia della sentenza pronunciata dal Tribunale di Benevento in data 5.2.2013, a definizione in prime cure del giudizio connesso.

14. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 l’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio oggetto di discussione tra le parti.

Deduce, qualora si reputino infondate le ragioni di censura veicolate dal secondo motivo, che la corte distrettuale non ha tenuto conto delle risultanze processuali attestanti l’incompetenza del Tribunale di Trani e la competenza ratione loci del Tribunale di Benevento.

15. Il terzo motivo reca censura del dictum della Corte di Bari per le medesime ragioni veicolate dal secondo motivo seppur sotto il diverso profilo del vizio di “omesso esame circa fatto decisivo”.

Il secondo motivo ed il terzo motivo sono quindi strettamente connessi e vanno disaminati congiuntamente; ambedue i motivi, comunque, vanno parimenti respinti.

16. In ordine alla prima ragione di doglianza veicolata dal secondo motivo è sufficiente reiterare l’elaborazione giurisprudenziale di questa Corte a tenor della quale la valutazione che la sussistenza del rapporto di continenza tra cause implica, va correlata al momento della pronuncia della relativa statuizione (cfr. Cass. (ord.) 3.4.2013, n. 8170; Cass. (ord.) 22.12.2016, n. 26862).

Non merita alcun seguito, perciò, l’assunto secondo cui il rapporto di continenza era da accertare in relazione alla data di instaurazione del giudizio di primo grado ovvero alla data della pronuncia della sentenza di primo grado (a tali riguardi cfr. anche memoria, pag. 9).

17. In ordine alla seconda ragione di doglianza veicolata dal secondo motivo è sufficiente reiterare l’elaborazione giurisprudenziale di questa Corte a tenor della quale la sussistenza di un rapporto di continenza tra cause, in quanto oggetto di eccezione in senso lato, può essere rilevata anche di ufficio dal giudice (cfr. Cass. (ord.) 3.4.2013, n. 8170. Cfr. altresì Cass. 8.4.2004, n. 6943).

Del resto, questo Giudice del diritto ha puntualizzato, seppur con specifico riferimento alla litispendenza, che colui che la eccepisce deve produrre la relativa idonea documentazione anche in cassazione, non essendo soggetti alla preclusione disposta dall’art. 372 c.p.c. gli atti concernenti questioni proponibili in ogni grado di giudizio e rilevabili d’ufficio, come – appunto – la questione relativa alla litispendenza (cfr. Cass. (ord.) 22.12.2016, n. 26862).

Non sussiste quindi l’asserita violazione della preclusione di cui all’art. 345 c.p.c., comma 3.

18. In ogni caso un duplice rilievo si impone.

In primo luogo, alla data di proposizione dell’appello alla Corte di Bari avverso la sentenza n. 209/2008 del Tribunale di Trani, il giudizio in relazione al quale si è invocata la continenza, era ancora pendente innanzi al Tribunale di Benevento, che lo ha definito con sentenza del 5.2.2013.

Cosicché sovviene l’insegnamento di questa Corte a tenor del quale l’art. 39 c.p.c., comma 2, non è applicabile in caso di pendenza di una causa in appello e di altra in primo grado e, quindi, in questa ipotesi, non può realizzarsi la rimessione della seconda controversia al giudice dell’impugnazione della decisione sulla prima, per il diverso grado in cui risultano trovarsi (cfr. Cass. (ord.) 3.6.2020, n. 10439).

In secondo luogo, la controricorrente ha addotto che la sentenza n. 143 del 5.2.2013 del Tribunale di Benevento non è stata appellata dalla “De Nunzio”, sicché, in dipendenza del suo passaggio in giudicato, allorquando la Corte di Appello di Bari si è pronunciata con la sentenza in questa sede impugnata, non sussisteva alcun rapporto di continenza (cfr. controricorso, pagg. 13 – 14).

Ebbene, del passaggio in giudicato della sentenza n. 143 del 5.2.2013 del Tribunale di Benevento dà atto la stessa ricorrente (cfr. memoria, pag. 9). Ed in tal guisa la “De Nunzio” ha confermato il rilievo della corte di seconde cure, a tenor del quale l’appellante non aveva dimostrato “l’attuale pendenza della causa di risoluzione contrattuale preventivamente introdotta” (così sentenza d’appello, pag. 7).

19. Non vi è margine perché si configuri l'”omesso esame circa più fatti decisivi per il giudizio” veicolato dal terzo mezzo di impugnazione.

Invero, questa Corte spiega che, in materia di vizi “in procedendo”, non è consentito alla parte interessata di formulare in sede di legittimità la relativa censura in termini di omessa motivazione – recte, al cospetto del novello dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in termini di “omesso esame” – in quanto spetta alla Corte di cassazione accertare se vi sia stato o meno il denunciato vizio di attività, attraverso l’esame diretto degli atti, indipendentemente dall’esistenza o dalla sufficienza e logicità dell’eventuale motivazione del giudice di merito sul punto (cfr. Cass. (ord.) 2.9.2019, n. 21944).

A nulla vale, pertanto, dedurre che la corte territoriale ha obliterato le risultanze processuali, la cui valutazione avrebbe dovuto condurre al riscontro dell’incompetenza ratione loci del Tribunale di Trani.

20. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c..

Deduce che ha errato la corte pugliese a non ammettere la prova per testimoni e l’interrogatorio formale e a non far luogo alla c.t.u..

Deduce che merce’ le prove orali ambiva a dar riscontro dell’eccezione di incompetenza, a dar riscontro dei vizi della merce ricevuta, della tempestività della denuncia dei vizi, dell’entità dei danni subiti.

Deduce che ha reiterato le istanze di prova nell’atto di appello, sicché ha errato la corte di seconde cure a reputarle abbandonate.

21. Il quarto motivo del pari va respinto.

22. Il mezzo di impugnazione in disamina, in spregio alle prefigurazioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, n. 6 difetta di “specificità” e di “autosufficienza”, nella misura in cui non fornisce testuale riproduzione dei capitoli della prova testimoniale e dell’interrogatorio formale (cfr. Cass. (ord.) 30.7.2010, n. 17915, secondo cui il ricorrente che, in sede di legittimità, denunci il difetto di motivazione su un’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio o sulla valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, la Suprema Corte deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative; Cass. (ord.) 10.8.2017, n. 19985; Cass. (ord.) 3.1.2014, n. 48; Cass. 19.3.2007, n. 6440, secondo cui è privo di autosufficienza il ricorso fondato su motivo con il quale viene denunziato vizio di motivazione in ordine all’assunta prova testimoniale, omettendo di indicare nel ricorso i capitoli di prova non ammessi ed asseritamente concludenti e decisivi al fine di pervenire a soluzioni diverse da quelle raggiunte nell’impugnata sentenza).

Ben vero, il difetto di “specificità” ed “autosufficienza” riveste significativa valenza a fronte del rilievo della corte d’appello secondo cui risultava corretta la valutazione sulla cui scorta il tribunale aveva negato l’ammissione dei mezzi istruttori, siccome i capitoli di prova erano di generica formulazione e comunque vertenti su circostanze pacifiche ed ininfluenti.

23. Il vizio di motivazione per omessa ammissione della prova testimoniale o di altra prova può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui esso investa un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa o non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la “ratio decidendi” risulti priva di fondamento (cfr. Cass. (ord.) 17.6.2019, n. 16214; Cass. (ord.) 7.3.2017, n. 5654).

Su tale scorta si rileva che, tanto più in considerazione del riferito difetto di “specificità” ed “autosufficienza”, per nulla si ha riscontro della decisività dei capitoli della prova per testimoni e dell’interrogatorio formale ovvero della sicura loro attitudine ad invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, la “ratio decidendi” dell’impugnato dictum.

24. I premessi rilievi esplicano una rilevanza indubbiamente concludente, siccome il terzo motivo d’appello – con cui la “De Nunzio” aveva censurato il primo dictum limitatamente alla mancata ammissione dei mezzi istruttori – è stato dalla corte distrettuale respinto (cfr. sentenza impugnata, pagg. 9 – 10) con una duplice “ratio decidendi” (cfr. Cass. 14.2.2012, n. 2108; Cass. (ord.) 11.5.2018, n. 11493).

In ogni caso l’ulteriore rilievo sulla cui scorta la corte territoriale ha denegato l’ammissione dei mezzi di prova orale – ovvero il rilievo per cui i mezzi di prova non erano stati, in prime cure, reiterati in sede di precisazione delle conclusioni – appieno si conforma all’elaborazione di questa Corte (cfr. Cass. 4.8.2016, n. 16290, secondo cui la parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie, ha l’onere di reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello; Cass. 10.8.2016, n. 16886; Cass. (ord.) 3.8.2017, n. 19352).

25. La consulenza tecnica d’ufficio è mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria) sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell’ausiliario giudiziario e la motivazione dell’eventuale diniego può anche essere implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato effettuata dal medesimo giudice del merito (cfr. Cass. 5.7.2007, n. 15219; Cass. (ord.) 13.1.2020, n. 326).

26. Ebbene, la corte territoriale ha, da ultimo, puntualizzato che, a fronte dell’avversa eccezione di decadenza dalla garanzia per vizi, la “De Nunzio”, a sua volta, non aveva né dedotto e dimostrato di aver tempestivamente denunciato i vizi delle applicazioni in “strass” che controparte le aveva fornito né dedotto e dimostrato la sussistenza di situazioni tali da rendere superflua la denunzia; che dunque correttamente il primo giudice aveva opinato per l’intervenuta decadenza.

Evidentemente in questo quadro il ricorso all’ausilio di un c.t.u. non avrebbe avuto alcuna ragion d’essere.

27. In dipendenza del rigetto del ricorso la s.r.l. ricorrente va condannata a rimborsare alla s.r.l. controricorrente le spese del giudizio di legittimità.

La liquidazione segue come da dispositivo.

28. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della s.r.l. ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi del D.P.R. cit., art. 13, comma 1 bis, se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente, “De Nunzio” s.r.l., a rimborsare alla controricorrente, “Roller” s.r.l., le spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi Euro 4.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi del D.P.R. cit., art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della II sez. civ. della Corte Suprema di Cassazione, il 28 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 23 novembre 2021

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