Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3614 del 10/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 10/02/2017, (ud. 22/11/2016, dep.10/02/2017),  n. 3614

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8730/2011 proposto da:

AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA DEL COMUNE

DI (OMISSIS) (ATER) – C.F. (OMISSIS), già IACP – ISTITUTO AUTONOMO

PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVINCIA DI (OMISSIS), in persona del

Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA F. PAULUCCI DE’ CALBOLI 20, presso l’avvocato MICHELINA

VASSALLO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY e con Rappresentanza Generale

per l’Italia della ZURICH INSURANCE COMPANY – S.A., già ZURIGO

ASSICURAZIONI (c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GIORGIO VASARI 5, presso l’avvocato RAOUL RUDEL, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE SCORZA, giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) S.P.A., BANCA ANTONIANA VENETA;

– intimati –

nonchè da:

A.T.E.R. AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA

DELLA PROVINCIA DI (OMISSIS) (C.F. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

RUGGERO DI LAURIA 28, presso l’avvocato FRANCO BARTOLOMEI, che la

rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY, e con Rappresentanza

Generale per l’Italia della ZURICH INSURANCE COMPANY – S.A., già

ZURIGO ASSICURAZIONI (c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GIORGIO VASARI 5, presso l’avvocato RAOUL RUDEL, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE SCORZA, giusta procura a

margine del controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA DEL COMUNE

DI (OMISSIS) – A.T.E.R., FALLIMENTO (OMISSIS) S.P.A., BANCA

ANTONIANA VENETA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 644/2010 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 15/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la controricorrente ZURIGO ASS.NI, l’Avvocato RUDEL RAOUL

che ha chiesto il rigetto;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale ATER,

l’Avvocato BARTOLOMEI FRANCO che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso

principale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La (OMISSIS) s.p.a. agiva in giudizio nei confronti dell’Istituto Autonomo Case Popolari, IACP, per ottenere il risarcimento dei danni per gli inadempimenti dell’Istituto committente a due contratti d’appalto ed alla connessa transazione, relativi ai lavori per la costruzione di edifici nelle località (OMISSIS); lo IACP si costituiva, chiedeva il rigetto della domanda avversaria ed in riconvenzionale, la condanna dell’appaltatore al rimborso delle somme versate a titolo di anticipazioni.

Con atto di citazione di poco successivo, la Banca Nazionale dell’Agricoltura agiva nei confronti dello IACP per ottenere la declaratoria di estinzione della fideiussione prestata per gli obblighi connessi al ricevimento da parte della (OMISSIS) delle anticipazioni pagate dallo IACP, e successivamente proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto dallo IACP in forza di detta fideiussione; anche la Zurigo Assicurazioni Compagnia di Assicurazioni SA – Rappresentanza generale per l’Italia agiva nei confronti dello IACP per ottenere la declaratoria di estinzione della fideiussione prestata in favore dell’Istituto, per gli obblighi connessi al ricevimento da parte di (OMISSIS) dell’anticipazione pagata da IACP in forza della Delib. 13 dicembre 1979, e successivamente proponeva opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dallo IACP in forza di detta fideiussione.

Dichiarato il fallimento della (OMISSIS), IACP proponeva opposizione allo stato passivo avverso il rigetto dell’ istanza di ammissione al passivo dei crediti per le anticipazioni corrisposte alla (OMISSIS) e per gli oneri di riappalto; il Fallimento si costituiva, si opponeva alla domanda ed in riconvenzionale riproponeva le richieste formulate dalla società nel primo giudizio di cui sopra. Tutti i giudizi venivano riuniti; interrotto il giudizio per lo scioglimento dello IACP, il processo veniva riassunto dalla Zurigo; quali successori dello IACP si costituivano Ater del Comune di Roma ed Ater della Provincia di (OMISSIS).

Il Tribunale, con sentenza depositata il 28/2/07, respingeva tutte le domande proposte dalla (OMISSIS) e da Ater, accoglieva le domande della Zurigo e della Banca e per l’effetto revocava i decreti ingiuntivi opposti, e dichiarava estinta l’obbligazione fideiussoria della Zurigo derivante dal contratto di garanzia indicato; regolava le spese tra le parti.

Proponeva appello Ater del Comune di Roma; Ater della Provincia di (OMISSIS) e Zurich si costituivano e proponevano appello incidentale.

La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 23/12/2009-15/2/2010, ha accolto per quanto di ragione gli appelli di Ater del Comune di Roma e di Ater della Provincia, ha quindi disposto l’inserimento nel dispositivo della sentenza appellata dei nomi dei due enti e della solidarietà degli stessi in ordine alle spese; ha rigettato nel resto i gravami di Ater della Provincia e del Comune, assorbito l’appello incidentale della Zurich; ha regolato le spese del grado secondo il principio della soccombenza tra le due Ater e Zurich.

Nello specifico e per quanto ancora rileva, la Corte d’appello ha valutato unitariamente i due gravami sub par. 2^ e 3^ dell’Ater del Comune e della Provincia di Roma e li ha respinti, rilevando

che alle anticipazioni versate dal committente avevano fatto riscontro gli effettivi avanzamenti nell’esecuzione deií lavori, come provato documentalmente, per i lavori in località Laurentino, dall’emissione da parte del committente e sino al 1985 di numerosi stati di avanzamento, e per le opere in località (OMISSIS), dal documento relativo allo stato finale dei lavori, riferibile al 26/5/1987, recante il riconoscimento di un residuo credito a favore dell’appaltatore.

Tali documenti, secondo la Corte capitolina, provavano in modo non equivoco l’approvazione da parte del committente della condotta dell’appaltatore in ordine all’esecuzione dei lavori; smentivano quindi l’assunto dello Iacp, fatto poi proprie dalle Ater, che le anticipazioni fossero rimaste prive di causale e pertanto da rimborsare, e superavano il rilievo dell’Ater del Comune di Roma, che l’emissione degli stati di avanzamento, avvenuta in esecuzione degli artt. 3 e 19 del capitolato d’appalto, non potesse essere utilizzata per provare la tempestività delle corrispondenti esecuzioni, volta che l’emissione degli stati di avanzamento implicava l’approvazione da parte dell’ente committente dell’esecuzione delle prestazioni parziali dell’appaltatrice e la volontà di non tenere conto di eventuali ritardi, rinunciando in concreto ad avvalersi delle proprie prerogative.

Rimanevano assorbite le doglianze avverso il riconoscimento in sentenza delle ragioni dei fideiussori nonchè l’appello incidentale condizionato della Zurich.

Ricorre l’Ater del Comune di Roma, con ricorso affidato ad un unico motivo.

Ater della Provincia di Roma ha proposto ricorso incidentale affidato a tre motivi.

Si difende la sola Zurich Insurance Public Limited Company, avente causa di Zurich Insurance Company – Rappresentanza generale per l’Italia S.A., con separati controricorsi nei confronti dei due ricorsi.

Il Fallimento e la Banca non hanno svolto difese.

Zurich ha depositato la memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- L’unico motivo del ricorso principale di Ater del Comune di Roma è rubricato “Omessa insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Nell’espositiva, l’Azienda si duole della motivazione della Corte d’appello, “che in nulla ha modificato il già viziato contraddittorio convincimento tra la motivazione ed il dispositivo della sentenza di primo grado”; critica la valutazione della sentenza di primo grado, secondo cui i ritardi non hanno avuto peso nella vicenda contrattuale, perchè secondo gli artt. 3 e 19 del capitolato speciale d’appalto, parte 2^, le anticipazioni sul prezzo sarebbero state corrisposte ogni qualvolta fosse risultato; alla Direzione Lavori l’esecuzione da parte della (OMISSIS) e le relative forniture per un importo complessivo pari al rapporto tra l’ammontare contrattuale dell’appalto ed il totale dei mesi previsti per la sua esecuzione; ribadisce che l’emissione del Sal non attestava il rispetto del termine contrattuale ma solo che l’impresa aveva eseguito una determinata quantità di lavori, e che quindi la (OMISSIS) doveva considerarsi inadempiente; deduce che i lavori sono stati consegnati alla (OMISSIS) il 31/7/1980, che il termine era di gg. 430 CEE, ossia 602 giorni naturali e consecutivi, con termine quindi al 31/3/1982, che la risoluzione contrattuale è stata decisa il 12/5/1986, da cui la chiara evidenza dell’inadempienza dell’appaltatore, non presa in considerazione nè dal primo nè dal secondo Giudice.

Deduce altresì che erroneamente la Corte del merito ha ritenuto, conformemente al primo Giudice, di dichiarare l’estinzione della polizza della Zurigo prestata a garanzia delle anticipazioni effettuate alla (OMISSIS), prevedente l’incasso a semplice richiesta; evidenzia che manca ogni considerazione “sulle condizioni che le parti contraenti il contratto di fideiussione si sono impegnate a rispettare”; deduce che il contratto tra lo Iacp e la Zurigo deve ritenersi quale contratto autonomo di garanzia, per cui la garante non avrebbe potuto eccepire che la richiesta della somma di danaro fosse pervenuta in ritardo.

2.1.- Col primo motivo del ricorso incidentale, Ater della Provincia di Roma si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 100, 101, 112, 115 e 116 c.p.c. e artt. 61, 191 c.p.c., anche in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost..

Sostiene che è stata preclusa alla parte la possibilità di provare le proprie pretese, a fronte dello smarrimento totale dei fascicoli di causa e dei documenti relativi, con la disposizione di una C.T.U., al fine di verificare i conteggi che specificano il saldo a favore dell’ex Iacp per le anticipazioni corrisposte e non recuperate, il cui diritto alla restituzione era ragionevolmente provato dalle risultanze in atti(nello specifico, erano rinvenibili, nonostante lo smarrimento dei fascicoli, lo stato finale dei lavori eseguiti al 26/5/87 ed il verbale di consistenza dei lavori al 23/10/87, che facevano ritenere l’interruzione dell’appalto di (OMISSIS) e che avrebbero dovuto condurre alla nomina di C.T.U.).

1.2.- Col secondo, della violazione e falsa applicazione del R.D. n. 350 del 1895, all. F, della L. n. 741 del 1981, art. 3 e del R.D. n. 2440 del 1923, art. 12, commi 6,7 e 8.

Ater della Provincia di Roma sostiene che la corretta interpretazione delle norme vigenti all’epoca dell’appalto di cui è causa avrebbe dovuto portare all’accoglimento della richiesta istruttoria di nomina di C.T.U., indispensabile per definire il quantum della domanda giudiziale.

1.3.- Col terzo, del vizio di motivazione, per la valutazione delle risultanze istruttorie residuate allo smarrimento dei fascicoli di parte e d’ufficio, imputabile solo alla Cancelleria. Sostiene che la Corte del merito ha assimilato le ragioni giuridiche della domanda dell’Ater Provincia di Roma(di natura restitutoria per i differenziali tra anticipazioni e crediti di impresa) a quelle della domanda dell’Ater del Comune, proposta in relazione al contratto del Laurentino, fondata sull’atto rescissorio dell’Azienda ed avente natura risarcitoria.

2.1.- Il ricorso principale è fondato, nei limiti e per le ragioni di seguito esposti.

Va in via preliminare ritenuto che la tecnica di redazione della prima parte del motivo, che si riferisce in prima battuta alla pronuncia del Tribunale, per poi addebitare alla Corte d’appello il medesimo errore del primo Giudice, pur non particolarmente perspicua, non può essere sanzionata con l’inammissibilità, come ritenuto dal P.G., poichè, la parte ha comunque evidenziato l’errore motivazionale da cui sarebbe affetta la sentenza impugnata, ex art. 360 c.p.c., n. 5.

Ciò posto, va rilevato che, all’interno della prima parte del motivo, la ricorrente principale muove alla sentenza della Corte capitolina la specifica censura motivazionale, consistente nell’avere escluso l’inadempimento della (OMISSIS), per avere erroneamente ritenuto, come già opinato dal Tribunale, che l’emissione dei Sal, basata sul presupposto dell’esecuzione di una certa quantità di lavori, implicasse l’approvazione da parte del committente dell’esecuzione di prestazioni parziali e quindi fosse dimostrativa della volontà di non tenere conto degli eventuali ritardi.

La censura motivazionale è fondata.

Ed infatti, la prova del corretto tempestivo adempimento da parte di (OMISSIS) non poteva essere ritenuta alla stregua dell’emanazione dei Sal, aventi la valenza, del R.D. n. 350 del 1895, ex art. 58, ricavata obbligatoriamente dal registro di contabilità, di attestare quantità, qualità ed ammontare dei lavori eseguiti da una certa data (così anche per il successivo del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 114), lasciando invece impregiudicata ogni questione relativa all’esecuzione dei lavori, alla presenza di difetti, o altri inadempimenti, ed alla loro tempestività, da verificarsi alla stregua delle clausole contrattuali.

La Corte del merito ha erratamente ritenuto che l’emissione dei Sal, in quanto collegata all’esecuzione di una certa quantità di lavori, secondo il disposto degli artt. 3 e 19 del capitolato speciale d’appalto, parte 2^, valesse a provare l’esecuzione dei lavori nei tempi contrattuali, mentre gli stati di avanzamento erano anche contrattualmente collegati all’esecuzione di una determinata quantità di lavori, ma nulla potevano attestare in relazione al rispetto dei tempi contrattuali.

Inoltre, la Corte del merito ha attribuito all’emissione degli stati di avanzamento anche una valenza indicativa dell’approvazione da parte della committente dell’esecuzione di prestazioni parziali e della “rinuncia” a far valere eventuali ritardi dell’appaltatrice: detta argomentazione è incongrua, non tiene conto della valenza ex lege dei Sal, fa ricorso impropriamente al meccanismo contrattuale previsto per l’emanazione degli stessi, in relazione alla quantità di lavori eseguiti, e non già per attestarne il corretto e tempestivo adempimento, e perviene a desumere dall’emissione dei Sal la volontà della committente di rinunciare a far valere eventuali ritardi, deduzione che non solo è in sè contraddittoria con il ritenuto nesso tra l’ emissione e la corretta esecuzione dei lavori, ma che soprattutto confonde funzioni e poteri del D.L. chiamato dal R.D. n. 350 del 1895, artt. 52 e segg., a redigere i Sal soltanto quale ausiliare dell’amministrazione committente, che ne assume la rappresentanza limitatamente alla materia strettamente tecnica; per cui i suoi accertamenti, le sue valutazioni e le sue dichiarazioni sono vincolanti per il committente medesimo soltanto se siano contenute in detto ambito tecnico e siano rivolte alla buona esecuzione dell’opera, come avviene esemplificativamente per la certificazione dei lavori eseguiti, nonchè dei prezzi contrattuali stabiliti per remunerarli.

Laddove tutto quanto riguarda l’accettazione dell’opera, i suoi ritardi ed i suoi difetti, nonchè il riconoscimento di diritti dell’appaltatore ed ancora la rinuncia a fare valere quelli dell’amministrazione appartengono alla competenza degli organi cui è devoluta ex lege la manifestazione della formale volontà dell’ente (Cass. Sez. un. 6993/2005, 6034/2002, nonchè 11365/1999).

Infine,la seconda parte del motivo, relativa al rapporto con la Zurich, è inammissibile, avendo la Corte del merito ritenuto assorbite le doglianze avverso le statuizioni della sentenza di primo grado di accoglimento delle ragioni dei fideiussori.

2.1.- Il ricorso incidentale tardivo di Ater della Provincia di Roma è inammissibile.

Si rende applicabile il principio espresso, tra le ultime, nella pronuncia 20040/2015, richiamando le precedenti sentenze 1120/2014, 1610/2008, 6807/2007, secondo cui le regole sull’impugnazione tardiva, sia ai sensi dell’art. 334 c.p.c., che in base al combinato disposto di cui agli artt. 370 e 371 c.p.c., si applicano esclusivamente a quella incidentale in senso stretto e, cioè, proveniente dalla parte contro cui è stata proposta l’impugnazione, mentre per il ricorso di una parte che abbia contenuto adesivo a quello principale si deve osservare la disciplina dell’art. 325 c.p.c., cui è altrettanto soggetto qualsiasi ricorso successivo al primo, che abbia valenza d’impugnazione incidentale qualora investa un capo della sentenza non impugnato o lo investa per motivi diversi da quelli fatti valere con il ricorso principale.

Orbene, nella specie Ater della Provincia di Roma ha inteso proporre impugnazione, valendosi del disposto di cui all’art. 334 c.p.c., mentre la stessa non è la parte nei cui confronti è stato proposto il ricorso principale (contraddittori dell’Ater del Comune di Roma sono infatti il Fallimento e la Zurigo), nè sussiste alcun rapporto di solidarietà tra le due Ater, tale per cui possa ritenersi che l’impugnazione principale abbia messo in discussione l’assetto degli interessi derivante dalla sentenza alla quale il coobbligato principale abbia prestato acquiescenza (così le S.U. nella pronuncia 24627/2007, per l’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva, ma vedi peraltro lasuccessiva pronuncia 18752/2013).

Ed infatti, io Iacp è stato trasformato ex art. 2, (.regionale 30/2002, nelle due Ater (oltre ad altre), e mentre l’Ater del Comune di Roma si è costituita nel processo, dopo l’interruzione, solo in relazione al contratto del Laurentino di sua competenza, l’Ater della Provincia a sua volta si è costituita per l’altro contratto: ne consegue che tra le due Ater non sussiste alcun rapporto nè è individuabile, in ogni caso, l’unicità dell’assetto di interessi regolato dalla sentenza impugnata, di talchè l’Ater della Provincia non può validamente far valere a suo favore l’art. 334 c.p.c..

3.1.- Conclusivamente, va accolto nei sensi di cui sopra il ricorso principale, e, cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, la causa, relativa al rapporto processuale tra Ater del Comune di Roma, il Fallimento (OMISSIS) e la Zurich, va rimessa alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che si atterrà a quanto sopra rilevato e che provvederà anche a statuire sulle spese del presente giudizio.

Va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale dell’Ater della Provincia di (OMISSIS) e le spese del relativo rapporto processuale, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

La Corte accoglie il ricorso principale; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del giudizio relativo al rapporto processuale tra Ater del Comune di Roma e la Zurich.

Condanna l’Ater della Provincia di (OMISSIS) alle spese a favore della Zurich, liquidate in Euro 4000,00, oltre Euro 200,00 per esborsi; oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2017