Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3553 del 16/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 16/02/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 16/02/2010), n.3553

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. SOTGIU Simonetta – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 1938-2004 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

FONDAZIONE CASSA RISPARMIO DI TRENTO ROVERETO in persona del

Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LICINIO CALVO 41,

presso lo studio dell’avvocato POLETTI PANE GIULIANA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato BARAZZA ENZO, giusta

delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 129/2002 della COMM. TRIBUTARIA 2^ GRADO di

TRENTO, depositata il 27/11/2002;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

17/12/2009 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per il resistente l’Avvocato BARAZZA, che ha chiesto il

rigetto;

lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del SOSTITUTO

PROCURATORE GENERALE Dott. MARTONE Antonio, con cui chiede

l’accoglimento del ricorso.

Il P.G. si riporta alle conclusioni scritte.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Fondazione della Cassa di Risparmio Trento e Rovereto presentava all’allora Ufficio Imposte Dirette di Trento una istanza di rimborso dell’IRPEG versata relativa all’anno 1997-98, per l’importo di L. 3.214.502.000. Esponeva a sostegno che l’imponibile per tale anno doveva essere sottoposto a tassazione non con la aliquota ordinaria al 37% bensì con la aliquota ridotta al 50%, dovendosi la Fondazione ricondurre nel novero dei soggetti ammessi alla agevolazione di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, art. 6.

Avverso il silenzio-rifiuto della Amministrazione, la Fondazione proponeva ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Trento, che lo accoglieva.

L’Ufficio proponeva appello innanzi la Commissione Tributaria di 2^ grado di Trento, che con sentenza n. 129/02, in data 5-11-2002, depositata il 27-11-2002, lo respingeva, confermando la sentenza impugnata.

Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Entrate, con due motivi. Resiste la Fondazione con controricorso.

Il P.G. conclude per la manifesta fondatezza del ricorso, ex art. 375 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero della Economia e della Finanze: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Trento della Agenzia delle Entrate, successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia.

Le spese relative a detto ricorso devono essere compensate tra le parti, per la obbiettiva incertezza esistente all’epoca della successione tra i citati enti.

Con il primo motivo l’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, art. 6; L. 29 dicembre 1962, n. 1745, art. 10 bis; art. 14 preleggi; D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12;

art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Sostiene che la Commissione di 2^ grado ha errato nel ritenere assimilabili la fondazioni bancarie ai soggetti contemplati dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6 e L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis;

infatti i soggetti di cui sopra devono perseguire finalità esclusive di interesse pubblico, laddove le fondazioni bancarie, ai sensi del D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12, lett. a) e b) avevano bensì in modo generico finalità di pubblico interesse, ma soprattutto a loro incombeva di amministrare “la partecipazione nella società per azioni conferitaria dell’azienda bancaria finchè ne sono titolari”.

Ciò per mantenere integro il capitale delle nuove società bancarie nella fase transitoria in vista della definitiva privatizzazione delle Casse di Risparmio. (attuata con la L. n. 461 del 1998 e D.Lgs. n. 153 del 1999). Ne derivava, ad avviso della Agenzia, che le finalità pubbliche di destinazione degli utili erano dirette al fine di evitare speculazioni sul capitale azionario detenuto, la cui conservazione rimaneva il fine principale di detti enti.

Dal combinato disposto della normativa succeduta (D.Lgs. 15 maggio 1999, n. 153, artt. 2 e 12 in attuazione della delega di cui alla L. n. 461 del 1998,) si evince secondo la ricorrente che 1) le fondazioni statutariamente devono indicare i settori di interesse pubblico (utilità sociale e promozione sviluppo economico) in cui operano; 2) a quelle che operano in tali settori si applica il regime previsto dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6; 3) lo stesso regime si applica fino alla adozione delle modifiche statutarie imposte alle fondazioni che abbiano perseguito prevalentemente fini di interesse pubblico e di utilità sociale nei settori indicati dal D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12; 4) dette agevolazioni cessano se dopo quattro anni dalla entrata in vigore del decreto le fondazioni sono ancora in possesso di una partecipazione di controllo.

Da tali disposizioni normative si evince ad avviso della Agenzia, che l’esercizio delle generiche finalità di interesse pubblico di cui alla normativa precedente non era sufficiente a giustificare la applicazione del regime agevolato in quanto dette attività dovevano invece essere gestite in modo esclusivo ovvero assolutamente prevalente.

Sotto diverso profilo, vertendosi in materia di richiesta di agevolazioni, secondo la disciplina dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. spettava all’ente provare di avere in concreto effettuato attività specifiche nei settori pubblici rilevanti, onere dalla Fondazione non assolto, ed aveva conseguentemente errato la Commissione Tributaria di 2^ grado nel ritenere che fosse tenuto l’Ufficio a fornire la prova che l’ente in questione perseguisse finalità di lucro.

Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 2082, 2195 e 2697 c.c.; D.P.R. n. 917 del 1986, art. 51, comma 1; D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6; L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis; D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12; D.Lgs. n. 153 del 1999, art. 12, comma 2 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punti di fatto decisivi, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Sostiene la Agenzia che la Commissione ha errato nel ritenere che la attività di amministrazione della partecipazione nella attività conferitaria non avesse carattere commerciale, o comunque fosse di natura tale da non escludere il requisito per il conseguimento del regime agevolativo.

In primo luogo, detta attività rientrava quantomeno tra le attività ausiliarie a quella imprenditoriale di cui all’art. 2195 c.c., comma 1, n. 5; in secondo luogo, il rilievo che le fondazioni svolgano tale attività in forma non organizzata e istituzionale, non è condivisibile in quanto detti enti sono dotati di organizzazione;

tale opinamento è stato fatto proprio dalla Corte Costituzionale, la quale ha affermato (sent. n. 300 del 2003, ed altre precedenti) che prima della riforma le fondazioni bancarie erano enti creditizi in quanto legati da un nesso genetico e funzionale alla società per azioni che controllavano.

Infine ad avviso della ricorrente la motivazione della sentenza sul punto è lacunosa e contraddittoria in quanto non ha sufficientemente spiegato il motivo della ritenuta inidoneità della Fondazione ad operare come “holding” ovvero a gestire in forma mirata ed organizzata la partecipazione azionaria secondo linee strategiche mirate ad ottenere redditi di capitale. Punto che, in ogni caso, era onere della Fondazione provare.

La Fondazione, nel controricorso, confuta in fatto ed in diritto le asserzioni dell’Ufficio.

Il ricorso, in entrambi i motivi esposti, è manifestamente infondato, alla luce delle considerazioni espresse dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 1576 del 2009.

Ad avviso delle Sezioni unite, infatti, gli enti di gestione delle partecipazioni bancarie, quali risultanti dal conferimento delle aziende di credito in apposite società per azioni e gravati dell’obbligo di detenzione e conservazione della maggioranza del relativo capitanai sensi della L. n. 218 del 1990, a causa del particolare vincolo genetico che le univa alla aziende scorporate, non possono essere assimilati nè alle persone giuridiche di cui alla L. n. 1745 del 1962, art. 10 “bis” (che perseguono esclusivamente scopi di beneficenza, educazione, studio e ricerca scientifica ) ai fini della esenzione dal versamento della ritenuta d’acconto sugli utili, nè agli enti ed istituti di interesse generale aventi scopi esclusivamente culturali, di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6 ai fini del riconoscimento della riduzione a metà della aliquota sull’IRPEG; la predetta disciplina agevolativa non trova applicazione quanto agli enti considerati nè in via analogica, trattandosi di disposizioni eccezionali, nè in via estensiva, perchè la sua “ratio” va ricercata nella esclusività e tipicità del fine sociale previsto per ciascun ente, individuato in maniera tassativa quale già esistente al momento della entrata in vigore delle predette norme. La successiva disciplina di riforma del sistema creditizio, nell’attribuire a tali enti, ai sensi del D.Lgs. n. 153 del 1999, art. 12 ed ove si siano adeguati a tali prescrizioni, la qualifica di fondazioni con personalità giuridica di diritto privato, così estendendo ad essi il regime tributario proprio degli enti non commerciali, D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 87, comma 1, lett. c) (TUIR), non ha assunto valenza interpretativa, e quindi efficacia retroattiva, avendo essa previsto adempimenti collegati alla attuazione della riforma stessa, senza influenza sui periodi precedenti, Ne consegue da un lato la presunzione di esercizio di impresa bancaria in capo ai soggetti che in relazione alla entità della partecipazione al capitale sociale sono in grado di influire sulla attività dell’ente creditizio, e, dall’altro, la possibile fruizione dei predetti benefici per gli enti considerati, solo a seguito della dimostrazione, di cui sono onerati secondo il regime della prova ex art 2697 c.c., di avere in concreto svolto una attività per l’anno di imposta rilevante, del tutto differente da quella prevista dal legislatore, dunque una attività di prevalente od esclusiva promozione sociale e culturale anzichè quella di controllo e governo delle partecipazioni bancarie e sempre che il relativo tema sia stato introdotto nel giudizio secondo le regole proprie del processo tributario, ovvero mediante la proposizione di specifiche questioni nel ricorso introduttivo, non incombendo alla Amministrazione Finanziaria l’onere di sollevare in proposito precise contestazioni.

Alla stregua di tali considerazioni, che si condividono, deve prendesi atto del punto incontroverso che l’ente in questione rientra tra quelli che in forza della rilevante partecipazione azionaria può influire sulla attività dell’ente creditizio partecipato; ed altresì che, per l’anno in considerazione la Fondazione ha esplicitamente ammesso di avere operato atti di gestione di detto capitale azionario, pur attribuendo a questa attività valore meramente strumentale rispetto ai fini non lucrativi di cui allo statuto, omettendo tuttavia di provare in concreto il tipo e la rilevanza di attività di tale genere compiuti nell’anno considerato.

Le asserzioni in contrario della intimata non trovano infatti riscontro documentale in atti che siano specificamente richiamati nel presente giudizio di legittimità.

Ne deriva che la Fondazione non ha provato di avere titolo al trattamento agevolativo fiscale richiesto. Sussistono quindi le violazioni di legge contestate.

Le doglianze sul vizio di motivazione rimangono assorbite Il ricorso deve quindi essere accolto.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con reiezione del ricorso introduttivo della Fondazione. Sussistono giusti motivi, tratti dalla incertezze giurisprudenziali del passato, per compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, respinge il ricorso introduttivo del contribuente.

Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010

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