Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 349 del 10/01/2017

Cassazione civile, sez. VI, 10/01/2017, (ud. 29/09/2016, dep.10/01/2017),  n. 349

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13987-2015 proposto da:

COTRAB CONSORZIO TRASPORTI AZIENDA BASILICATA, elettivamente

domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dall’Avvocato VITO VINCENZO ZACCAGNINO,

giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.L., + ALTRI OMESSI

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 61/2015 della CORTE D’APPELLO di POTENZA del

12/02/2015, depositata il 31/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

29/09/2016 dal Consigliere Relatore Dott. ROSA ARIENZO;

udito l’Avvocato Vito Zaccagnino difensore del ricorrente che si

riporta agli scritti;

udito l’Avvocato Antonio Rocco Brienza difensore dei controricorrenti

che si riporta agli scritti.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La causa è stata chiamata all’adunanza in camera di consiglio del 29 settembre 2016, ai sensi dell’art. 375 c.p.c. sulla base della seguente relazione redatta a norma dell’art. 380 bis c.p.c.:

“Con sentenza del 31.3.2015, la Corte di appello di Potenza rigettava il gravame proposto dal Consorzio epigrafato avverso la decisione di primo grado che aveva accertato l’irregolarità dei contratti di somministrazione a tempo determinato stipulati con ciascuno dei controricorrenti, e dichiarato costituito un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra gli stessi ed il COTRAB con effetto dall’inizio della somministrazione, condannando quest’ultimo al risarcimento del danno, determinato, in favore di ciascun lavoratore, nella misura di otto mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Rilevava la Corte che l’appello era infondato, dovendo in primo luogo rilevarsi l’inammissibilità dell’eccezione di decadenza per omessa impugnativa stragiudiziale L. n. 183 del 2010, ex art. 32 perchè non fatta valere dal Consorzio nella memoria di costituzione di primo grado tempestivamente depositata e sollevata solo in grado di appello. In particolare, osservava che la meta astratta legittimità della causale indicata nel contratto di somministrazione non era sufficiente per rendere legittima l’apposizione del termine al rapporto, dovendo anche sussistere, in concreto, una rispondenza tra la causale enunciata e la correlativa assegnazione del lavoratore a mansioni ad essa confacenti e che nel caso all’esame non era stata fornita alcuna prova sull’effettiva esistenza della causale dedotta, dal che correttamente discendevano le conseguente sanzionatorie applicate dal primo giudice.

Per la cassazione di tale pronunzia ricorre il Consorzio, affidando l’impugnazione a due motivi, cui resistono, con controricorso, i lavoratori intimati.

Con il primo motivo, viene dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 421 c.p.c., della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 12, della L. n. 183 del 2010, con particolare riferimento all’art. 32, commi 1, 2 e comma 4, lett. d), sostenendosi che, se avesse attentamente esaminato gli atti di causa senza incorrere nella violazione delle norme indicate, il Tribunale, come evidenziato nel giudizio di gravame, avrebbe potuto avvedersi della mancata impugnazione con atto stragiudiziale dei contratti stipulati in modo irregolare. Tale irregolarità, secondo il ricorrente, doveva essere rilevata dal giudice del merito in forza dell’art. 421 c.p.c.

Con il secondo motivo, si denunzia violazione degli artt. 115, 116, 132 e 421 c.p.c., del D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 10, 21 e 27 rilevandosi che non poteva essere sindacata la scelta imprenditoriale che aveva determinato il ricorso alla somministrazione di lavoro e sostenendosi che la Corte avrebbe potuto decidere favorevolmente al Cotrab anche senza acquisire prove in merito all’incremento costante dell’afflusso) dell’utenza e che, in ogni caso, dovevano essere acquisite le prove dedotte tese a confermare la tendenza all’aumento dell’utenza, potendo il giudice del merito fare ricorso anche ai poteri istruttori ufficiosi di cui all’art. 421 c.p.c..

Il primo motivo è inammissibile, posto che la sua formulazione è inidonea a scalfire la ratio decidendi riportata, che attiene alla tardività della sollevata eccezione di decadenza.

In ogni caso, in ordine al regime processuale delle decadenze di cui si discute, va, inoltre, rammentato che, secondo consolidata giurisprudenza, è esclusa la rilevabilità d’ufficio dal giudice, trattandosi di diritto disponibile, ma è necessaria un’eccezione (in senso stretto) che, nel rito del lavoro, deve essere proposta, dalla parte convenuta, nella memoria di costituzione, ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 2. Quindi, in caso di mancato rispetto dei termini fissati per l’impugnazione stragiudiziale resta affidata esclusivamente al datore di lavoro la scelta dell’operatività della decadenza (Cfr. Cass., sez. lav., 23 settembre 2011, n. 19406; Cass., sez. lav., 29 luglio 2002, n. 11180).

Deve essere disattesa anche la censura di cui al secondo motivo, osservandosi, quanto alla denunciata violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., che parte ricorrente incorre nell’equivoco di ritenere che la violazione o la falsa applicazione di norme di legge, sostanziale o processuale, dipendano o siano ad ogni modo dimostrate dall’erronea valutazione del materiale istruttorio. i1l contrario, un’autonoma questione di malgoverno degli artt. 115 e 116 c.p.c. può porsi, rispettivamente, solo allorchè il ricorrente alleghi che il giudice di merito: 1) abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposte d’ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; 2) abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione. E poichè, in realtà, nessuna di queste due situazioni è rappresentata nei motivi anzidetti, le relative doglianze sono mal poste.

Quanto al rilievo fondato sul mancato ricorso all’uso dei poteri istruttori d’ufficio, se è da ritenere ormai principio acquisito che nel rito del lavoro, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 421 e 437 c.p.c., essi non hanno più carattere discrezionale, ma si presentano come un potere – dovere, del cui esercizio o mancato esercizio il giudice deve dar conto (Cass. S.U. 17 giugno 2004, n. 11353), è però anche vero che al fine di poter censurare con il ricorso per Cassazione l’inesistenza di alcuna motivazione circa la mancata attivazione di tali poteri occorre dimostrare di averne sollecitato l’esercizio, poichè diversamente si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un tema totalmente nuovo rispetto a quelli dibattuti nelle fasi di merito. Del resto, proprio la menzionata sentenza della Sezioni Unite ha avuto cura di precisare, fra l’altro, che “il giudice – in ossequio a quanto prescritto dall’art. 134 c.p.c. ed al disposto di cui all’art. 111 Cost., comma 1, sul “giusto processo regolato dalla legge” – deve esplicitare le ragioni per le quali reputa di far ricorso all’uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una della parti, ritiene, invece, di non farvi ricorso” e che “Il relativo provvedimento può così, essere sottoposto al sindacato di legittimità per vizio di motivazione al sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 qualora non sia sorretto da una congrua e logica spiegazione nel disattendere la richiesta di mezzi istruttori relativi ad un punto della controversia che, se esaurientemente istruito, avrebbe potuto condurre ad una diversa decisione della controversia”. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 14731 del 26/06/2006, Sez. E, Sentenza n. 29006 del 10/12/2008; Sez. l, Sentenza n. 6023 del 12/03/2009).

Non è censurabile quindi con ricorso per cassazione l’omesso esercizio dei poteri istruttori ufficiosi da parte del giudice di merito ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori. Il che non risulta essere stato effettuato nel caso che ci occupa, laddove il ricorrente si limita solo in questo grado a prospettare la necessità dell’integrazione istruttoria ad opera del giudice.

Per le restanti censure il motivo deve essere ugualmente ritenuto infondato, posto che, anche, ove l’indicazione contrattuale dia conto della ragione in concreto da fronteggiare in modo sufficientemente intellegibile (“ragioni di carattere organizzativo, intensificazione dell’attività lavorativa legata a maggior afflusso di utenza”, e dal 10.4.2012 “ragioni di carattere organizzativo, per la prosecuzione del servizio di trasporto pubblico urbano integrato concesso dal Comune di Potenza in via precaria con autorizzazioni temporanee”), va ribadito come l’utilizzatore sia comunque da ritenersi onerato dal fornire la prova dell’effettiva esistenza delle ragioni giustificative, in caso di contestazione, così come avvenuto nella specie.

In tal senso appare corretto l’approccio della Corte territoriale la quale, nel sottolineare la necessità che l’utilizzatore dia la dimostrazione della effettività dell’esigenza sottesa alla singola assunzione del lavoratore, l’abbia ritenuta, in concreto, non soddisfatta. Con argomentazione congrua ed immune da vizi di carattere logico-giuridico, il giudice del gravame ha infatti evidenziato che “il Consorzio non ha fornito alcuna prova concreta sull’effettiva esistenza di detta causale ” e la disamina è stata compiuta in conformità ai principi ripetutamente affermati da questa Corte (cfr., tra le altre, Cass. 9.9.2013 n. 20598, Cass. 1.8.2014 n. 17540, Cass. 27.10.2015 n. 21916).

Al riguardo deve osservarsi che il giudice del gravame ha evidenziato che, pure ove dimostrato che sussistessero le condizioni legittimanti in astratto il ricorso alla somministrazione, l’onere probatorio non poteva ritenersi assolto in quanto, se pur specificato che per ciascuno dei contratti sottoscritti vi era stato un maggiore afflusso di utenza, non era stato allegato che i controricorrenti in ciascuno dei rapporti fossero stati impiegati in mansioni confacenti alla causale enunciata. Correttamente è stato pertanto evidenziata la mancanza di collegamento rispetto alla causale dedotta della specifica utilizzazione dei lavoratori ed analoga carenza era stata evidenziata allo stesso modo anche in relazione alla documentazione prodotta.

Alla stregua di tali considerazioni, si propone il rigetto del ricorso, essendone consentita la trattazione in sede camerale”.

Sono seguite le rituali comunicazioni e notifica della suddetta relazione, unitamente al decreto di fissazione della presente udienza in Camera di consiglio.

Il Collegio ritiene di condividere il contenuto e le conclusioni della riportata relazione, osservando che le considerazioni nella stessa svolte sono condivisibili sia sotto il profilo logico giuridico che con riguardo alla corretta applicazione di orientamenti giurisprudenziali consolidati richiamati.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza della ricorrente e vanno poste a carico di quest’ultima nella misura indicata in dispositivo, con attribuzione al difensore dichiaratosi antistatario.

La circostanza che il ricorso sia stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013 impone di dar atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17. Invero, in base al tenore letterale della disposizione, il rilevamento della sussistenza o meno dei presupposti per l’applicazione dell’ulteriore contributo unificato costituisce un atto dovuto, poichè l’obbligo di tale pagamento aggiuntivo non è collegato alla condanna alle spese, ma al fatto oggettivo – ed altrettanto oggettivamente insuscettibile di diversa valutazione – del rigetto integrale o della definizione in rito, negativa per l’impugnante, dell’impugnazione, muovendosi, nella sostanza, la previsione normativa nell’ottica di un parziale ristoro dei costi del vano funzionamento dell’apparato giudiziario o della vana erogazione delle, pur sempre limitate, risorse a sua disposizione (così Cass., Sez. Un., n. 22035/2014).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 100,00 per esborsi, Euro 4000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge, nonchè al rimborso delle spese generali in misura del 15%, con attribuzione all’avv.to Rocco A. Brienza.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2017