Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3470 del 15/02/2010

Cassazione civile sez. II, 15/02/2010, (ud. 11/12/2009, dep. 15/02/2010), n.3470

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – rel. Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26743-2004 proposto da:

C.M. (OMISSIS), C.M.L.

(OMISSIS), C.A. (OMISSIS) ,.

e.d.i.R.V.M.M.5.p.l.

s.d.B.A.c.l.r.e.d.

u.a.D.S.S.

-.r.-.

c.

RU.LU. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA F DENZA 27, presso lo studio dell’avvocato CAROLEO EMMA,

rappresentato e difeso dall’avvocato SGUANCI ALFREDO;

– controricorrente –

e contro

C.C., CA.LI., CO.AD.;

– intimati –

sul ricorso 1410-2005 proposto da:

CO.AD. (OMISSIS), CA.LI.MA.,

C.C., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DI SAN

GIACOMO 22, presso lo studio dell’avvocato FLAUTI ALESSANDRA,

rappresentati e difesi dall’avvocato SALVI MARIO SALVATORE;

– controricorrenti ric. incidentali –

contro

C.M. (OMISSIS), C.M.L.

(OMISSIS), C.A. (OMISSIS)

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51, presso lo

studio dell’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che li rappresenta e difende

unitamente all’avvocato DI SALVO SETTIMIO;

– controricorrenti ric. incidentale –

e contro

R.L.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1127/2004 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 31/03/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/12/2009 dal Consigliere Dott. ETTORE BUCCIANTE;

udito l’Avvocato DI SALVO Settimio, difensore dei ricorrenti che si

riporta agli atti;

udito l’Avvocato VITOLO Massimo, con delega depositata in udienza

dell’Avvocato SALVI Mario difensore dei resistenti che si riporta

agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA AURELIO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale, rigetto ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 20 febbraio 1995 C.M.L., C.M. e C.A., quali eredi complessivamente per 1/3 di d.P.L., citarono davanti al Tribunale di Napoli C.G., a sua volta erede della de cuius, nonchè R.L., esponendo che con un contratto preliminare del 28 gennaio 1995 il primo convenuto si era obbligato a vendere al secondo, per L. 100.000.000, la sua quota di 1/3 di un fondo in località (OMISSIS), caduto in successione;

dichiararono pertanto di voler esercitare il diritto di prelazione loro spettante a norma dell’art. 732 c.c. offrendo in pagamento la somma suddetta. R.L. rimase contumace, mentre C. G. si costituì in giudizio, sostenendo che si versava in ipotesi di comunione ordinaria, contestando quindi la fondatezza della domanda e chiedendo la condanna degli attori al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 96 c.p.c.. Dopo aver venduto nel (OMISSIS) l’immobile in questione al promittente acquirente, nel (OMISSIS) C.G. morì. Dei suoi eredi C.C., Ca.Li.Ma. e Co.Ad., solo quest’ultima si costituì in giudizio, ribadendo le tesi e le richieste del suo dante causa.

All’esito dell’istruzione della causa, con sentenza del 17 novembre 2000 il Tribunale dichiarò nulla e inefficace la vendita da C.G. a R.L. e ordinò il trasferimento del terreno a C.M.L., C.M. e C.A., previo pagamento di L. 100.000.000 a R.L..

Impugnata in via principale da R.L., in via incidentale da Co.Ad., C.C. e C.L. M., la decisione è stata riformata dalla Corte d’appello di Napoli, che con sentenza del 31 marzo 2004, in accoglimento dei gravami, ha rigettato la domanda proposta dagli originari attori.

C.M., C.M.L. e C. A. hanno proposto ricorso per cassazione, in base a un motivo, poi illustrato anche con memoria. Si sono costituiti con controricorsi sia R.L., sia Co.Ad., Ca.Li.Ma. e C.C., i quali hanno anche formulato due motivi di impugnazione in via incidentale e condizionata, cui C.M., C.M.L. e C.A. hanno opposto un proprio controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In quanto proposte contro la stessa sentenza, le due impugnazioni vengono riunite in un solo processo, in applicazione dell’art. 335 c.p.c..

Tra le censure rivolte dalle parti alla sentenza impugnata, hanno carattere preliminare quelle formulate con il ricorso incidentale, il quale però è stato proposto in forma condizionata, sicchè è l’altro che deve essere preso in esame prioritariamente (Cass. s.u. 6 marzo 2 009 n. 5456, 4 novembre 2009 n. 23318).

Con il motivo addotto a sostegno del loro ricorso C.M., C.M.L. e C.A. deducono che erroneamente la loro domanda di retratto è stata rigettata, nel presupposto che l’immobile venduto a R.L. fosse oggetto di una comunione ordinaria anzichè ereditaria: la parziale divisione del (OMISSIS), secondo i ricorrenti, non aveva immutato il titolo di acquisto mortis causa dell’altra porzione del bene, per la quale si era espressamente concordato che “resterà in comune”.

La censura va accolta.

La Corte d’appello ha ritenuto che “a seguito di detta divisione veniva a sciogliersi la comunione ereditaria previa attribuzione delle specifiche quote in proprietà ai singoli condividenti che invece decidevano, poi, di lasciare in comunione tra loro il fondo di cui innanzi. E’ ovvia conseguenza che non può qualificarsi ereditaria la comunione che scaturisce da un atto “inter vivos” dei condividenti”.

L’argomentazione è incongrua, poichè dalla divisione parziale di un immobile ereditario è stata fatta senz’altro discendere, come automatico effetto, la trasformazione in ordinaria della comunione, per la residua porzione del bene rimasta in comproprietà tra i successori del de cuius. In materia la giurisprudenza di legittimità – dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, nè del resto i resistenti ne hanno prospettato alcuna – è invece univocamente orientata nel senso che “solamente quando siano state compiute le operazioni divisionali, dirette ad eliminare la maggior parte delle componenti dell’asse ereditario, indiviso al momento dell’apertura della successione, la comunione residuale sui beni ereditari si trasforma in comunione ordinaria, con conseguente inapplicabilità del retratto successorio, di cui all’art. 732 c.c. che postula la persistenza dello stato di comunione dell’eredità” (Cass. 19 giugno 2008 n. 16642, 12 ottobre 2007 n. 21491, 6 maggio 2005 n. 9522, 13 settembre 2004 n. 18351, 21 aprile 1997 n. 3424). La divisione parziale, pertanto, non esclude la possibilità del mutamento da ereditaria in ordinaria della comunione sui beni residui, ma neppure ne comporta la necessità, come ineluttabile e “ovvia conseguenza”:

mutamento che è subordinato alla ricorrenza di un preciso presupposto – la preponderanza dei beni divisi rispetto al resto mantenuto in comune – il cui accertamento è stato del tutto omesso dalla Corte d’appello.

Con il primo motivo del ricorso incidentale Co.Ad., Ca.Li.Ma. e C.C. si dolgono del rigetto dell’eccezione con cui avevano contestato la validità della domanda di retratto, la quale riguardava un “diritto personalissimo” e pertanto avrebbe dovuto essere proposta con atto sottoscritto dagli attori, anzichè dal loro difensore, in base alla procura apposta a margine della citazione.

La censura è infondata.

La decisione della Corte d’appello sul punto è coerente con la costante giurisprudenza di questa Corte, che sia nella materia del retratto successorio, sia in quella affine dei riscatti agrario e locatizio, ha ritenuto che il mandato alla lite abilita il procuratore a esprimere, in nome dei suoi rappresentati, la volontà negoziale di esercitare il diritto fatto valere in giudizio (Cass. 27 settembre 2006 n. 20948, 15 giugno 2006 n. 13766, 26 luglio 2001 n. 10218, 3 settembre 1998 n. 8728).

Con il secondo motivo Co.Ad., Ca.Li.Ma.

e C.C. sostengono che la domanda degli attori avrebbe dovuto essere dichiarata improcedibile, poichè era stato chiesto l’accertamento del diritto di prelazione e il trasferimento della comproprietà del bene, ma non anche l’annullamento della vendita da C.G. a R.L..

Anche questa censura va disattesa.

I contratti conclusi in violazione del diritto di prelazione spettante ai coeredi non sono soggetti ad “annullamento”, sicchè non doveva essere formulata una domanda in tal senso, ma vengono privati di efficacia, in seguito all’esercizio del retratto.

Accolto pertanto il ricorso principale e rigettato l’incidentale, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa in una diversa sezione della Corte d’appello di Napoli, cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il principale; rigetta l’incidentale; cassa la sentenza impugnata; rinvia la causa ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, cui rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 11 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2010