Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3468 del 11/02/2011

Cassazione civile sez. VI, 11/02/2011, (ud. 20/12/2010, dep. 11/02/2011), n.3468

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

Fallimento della soc. SCI.BA. Supermercati di Scipioni Pietro &

snc

in persona del curatore, elettivamente domiciliato in ROMA, via di S.

Agatone Papa 50 presso l’avvocato Caterina Mele, con l’avv. Giuseppe

de Rosa del Foro di Camerino che lo rappresenta e difende giusta

procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Banca delle Marche s.p.a. elett.te dom.ta in Roma via Maria Cristina

8 presso l’avv. Gobbi Goffredo che la rappresenta e difende per

procura speciale a margine;

– controricorrente –

S.P. e M.R.;

– intimati –

avverso il decreto n. 1741 cron. del Tribunale di Camerino del

17.7.2009.

Udita la relazione della causa del 20.12.2010 del Consigliere Dott.

Luigi MACIOCE;

sentito l’avv. G. Gobbi per la controricorrente Banca delle Marche;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che nulla osserva alla relazione.

Fatto

RILEVA IN FATTO

Il relatore designato in data 8.6.2010 ha esteso relazione ex art. 380 bis c.p.c. formulando le considerazioni e le proposte che appresso si trascrivono:

Con il decreto impugnato il Tribunale di Camerino, in parziale accoglimento dell’opposizione del creditore, ha ammesso la Banca delle Marche s.p.a. nel passivo del fallimento della SCLBA, s.n.c. e dei soci illimitatamente responsabili per un credito ipotecario di Euro 154.937,07, relativo a un mutuo fondiario concesso a L. S. per il quale S.P. e M.R., soci illimitatamente responsabili della società fallita, avevano prestato fideiussione garantita da ipoteca volontaria su immobili di loro proprietà. Hanno ritenuto i giudici del merito:

a) che, in applicazione della norma transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150 trova applicazione il nuovo testo della L. Fall., art. 99, trattandosi di fallimento dichiarato il 21 agosto 2006, ed è tempestiva l’opposizione proposta dalla banca creditrice entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento di esclusione del suo credito dallo stato passivo;

b) che l’ipoteca dedotta in giudizio dalla banca risultava iscritta il 17 dicembre 2004 e quindi non era revocabile, in applicazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 39, comma 4.

Ricorre per cassazione il Fallimento SCLBA. s.n.c. e dei soci illimitatamente responsabili e propone due motivi d’impugnazione, cui resiste con controricorso la Banca delle Marche s.p.a..

OSSERVAZIONI IN DIRITTO Il fallimento ricorrente ripropone con i suoi due motivi d’impugnazione la questione della decadenza della banca dall’opposizione e dell’inopponibilità alla procedura concorsuale dell’ipoteca gratuitamente concessa.

Va tuttavia preliminarmente rilevata d’ufficio l’insussistenza sia del credito sia del diritto di prelazione così come vantati dalla Banca delle Marche s.p.a..

Come questa corte ha già avuto modo di chiarire, infatti, “i titolari di diritti di prelazione (nella specie, d’ipoteca) su beni immobili compresi nel fallimento, e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione di cui alla L. Fall., art. 52, il quale non sottopone a concorso la posizione soggettiva del terzo, che non è creditore diretto del fallito; nè è configurabile un’ammissione atipica al passivo, che sia circoscritta ai soli beni oggetto della predetta garanzia, valendo per la loro realizzazione in sede esecutiva, in virtù del richiamo di cui alla L. Fall., art. 105, le modalità di cui agli artt. 602, 604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario” (Cass., sez. 1,19 maggio 2009, n. 11545, m. 608027, Cass., sez. 1^, 30 gennaio 2009, n. 2429, m. 606563).

Trattandosi di questione rilevabile d’ufficio, pertanto, la Corte dovrà cassare il decreto impugnato e, con decisione nel merito, rigettare la domanda di ammissione del credito nel passivo fallimentare.

La difesa di Banca delle Marche ha depositato memoria esprimendo dissenso dalle considerazioni di cui alla relazione, essendo questa a suo avviso frutto sia di indebita rilevazione officiosa di questione sia di fraintendimento della stessa premessa della relazione, l’essere cioè S.P., socio fallito in estensione, non solo terzo datore di ipoteca in favore della Leoncini, mutuataria della Banca, ma direttamente debitore della stessa Banca quale fideiussore della mutuataria (come ex actis risultante). Di qui la piena esaminabilità del ricorso e la necessità che esso venga rimesso alla pubblica udienza o, se del caso, rigettato per manifesta infondatezza delle censure.

OSSERVA:

Ritiene il Collegio che, come esattamente colto dalla controricorrente in memoria, la relazione non possa essere condivisa e che, nulla ostando all’esame del ricorso in sede camerale ove di esso possa, anche in contrario opinamento a quello della relazione, essere affermata la manifesta infondatezza (Cass. n. 12384/2005 – n. 9094/2007 – n. 21707/2007 – n. 23842/2007), debba, all’esito di detta disamina, provvedersi al rigetto della impugnazione.

Sotto il primo profilo colgono dunque nel segno i rilievi di Banca delle Marche: tanto quello, preliminare, sulla non rilevabilità officiosa della carenza di un profilo del credito ammesso (quello derivante dalla sua pretesa inerenza ad una mera titolarità di garanzia ipotecaria), profilo non prospettato innanzi al Tribunale della opposizione; quanto quello, di merito, scaturente dalla evidente non pertinenza del richiamo alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 2429 e n. 11545 del 2009) per la quale la mera titolarità di prelazione ipotecaria su immobili non abilita il garantito al concorso L. Fall., ex art. 52, in difetto della necessaria sua veste di creditore del fallito. La non pertinenza del richiamo, e la conseguente erronea conclusione che se ne trae, discende dal fatto, indicato nella stessa premessa della relazione ed emergente ex actis, che nella persona dello S., fallito in estensione, si concentravano le posizioni sia di terzo datore di ipoteca sia di fideiussore della Leoncini a beneficio del creditore Banca delle Marche. E la evidenza della suddetta condizione del fallito, di debitore del creditore ipotecario, dispensa dall’esame della questione della portata della L. Fall., art. 52, comma 2, dopo la modifica (nonchè ogni diritto reale o personale …) apportata dal D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 49 (e confermata dal D.Lgs. n. 169 del 2007, art. 4). Fatta tale premessa può procedersi all’esame dei due motivi di ricorso, che evidenzia la loro totale infondatezza.

Quanto al primo motivo, appare chiaro che il Tribunale abbia esattamente applicato i termini di cui alla L. Fall., art. 99, modificato dal d.lgs. 5 del 2006 a procedimento aperto da fallimento dichiarato il 21.8.2006 correttamente ritenendo tempestiva l’opposizione, ed in tal guisa facendo applicazione di un orientamento di questa Corte (Cass. 5294 del 2009 e 3185 del 2010) dal quale il Collegio non ha motivo alcuno per dissentire.

Quanto al secondo motivo, ne va dichiarata la manifesta infondatezza.

Il Tribunale, infatti, ha esattamente ammesso il credito ipotecario di Banca delle Marche alla luce del principio di consolidamento di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 39, comma 4, nell’implicito assunto che non fossero nè prospettate nè tampoco prospettabili le ipotesi di revocabilità o di nullità per simulazione al cui ricorrere l’operatività di quel principio sarebbe stata esclusa. Del resto parrebbe priva di alcuna plausibilità l’invocazione di una ipotesi di nullità della garanzia per simulazione (sulla quale si rammentano le pronunzie di questa Corte n. 20622 del 2007, n. 23669 del 2006 e n. 11495 del 1997) con riguardo ad una vicenda nella quale emerge incontestato che fideiussione e garanzia ipotecaria furono contestuali e che la garanzia fu nuova e non certo sostitutiva di altra precedente. Quanto alla affermazione del ricorso con la quale si lamenta che il Tribunale non avrebbe dato risposta al problema, espressamente posto, della gratuità della fideiussione ed anzi avrebbe indebitamente escluso – come possibili deroghe al regime di consolidamento – accanto alle ipotesi di revocabilità ex art. 67 anche quelle di cui alla L. Fall., art. 64, essa appare non ricevibile.

La questione della assenza di apprezzabile interesse del fideiussore alla concessione della sua garanzia personale (interesse indispensabile per far ritenere onerosa la concessione stessa: vd.

Cass. n. 4770 del 2007), devesi infatti ritenere nuova. Da un canto il ricorrente curatore non indica, con piena autosufficienza, dove e in che termini essa sia stata posta in sede di opposizione nè, dall’altro canto, censura l’affermazione del Tribunale (pag. 3) per la quale la sola eccezione dell’opposto fallimento sarebbe stata quella della inefficacia della ipoteca ai sensi della L. Fall., art. 64, in quanto il fallimento era stato dichiarato in data 21.8.2006, una eccezione affatto generica che non contiene alcuna prospettazione dell’onere probatorio in tema di onerosità della garanzia personale e del soggetto di esso gravato.

Rigettato, pertanto, il ricorso, la ricorrente curatela dovrà essere tenuta alla refusione delle spese di giudizio sostenute dalla controricorrente Banca.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la curatela ricorrente a pagare alla Banca delle Marche s.p.a. Euro 3.000,00 (di cui Euro 100,00 per esborsi) oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2011