Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 34575 del 30/12/2019

Cassazione civile sez. trib., 30/12/2019, (ud. 02/07/2019, dep. 30/12/2019), n.34575

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE MASI Oronzo – Presidente –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. BALSAMO Milena – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – Consigliere –

Dott. D’OVIDIO Paola – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso 11090-2016 proposto da:

SOCIETA’ SB ARCHITETTURA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. BETTOIO 17, presso

lo studio dell’avvocato GEMMA SASSO, che la rappresenta e difende,

giusta procura in calce;

– ricorrente –

contro

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA V. DEL TEMPIO DI GIOVE 21, presso lo studio

dell’avvocato DOMENICO ROSSI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ANTONIO CIAVARELLA, giusta procura in calce;

– controricorrente –

avverso la sentenza 1903/2015 COMM. TRIB. REG. di ROMA, depositata –

27/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/07/2319 Consigliere Dott. PAOLA D’OVIDIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale del Dott.

TOMMASO BASILE che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato SASSO che si riporta agli scritti.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. SB Architettura Pubblicitaria s.r.l. proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Roma avverso il diniego, comunicatole dall’Amministrazione capitolina con nota dell’8/2/2007, prot. n. (OMISSIS), di rimborso del COSAP corrisposto dalla stessa società per gli anni 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006, ritenuto non dovuto dalla contribuente in quanto i mezzi pubblicitari dalla stessa utilizzati occupavano meno di mezzo metro quadrato e, pertanto, rientravano nella fattispecie per la quale il regolamento comunale prevedeva l’esclusione del pagamento.

Si costituiva il Comune di Roma Capitale chiedendo il rigetto del ricorso, sottolinenando l’inapplicabilità al caso di specie dell’ipotesi esentativa prevista dalla Delib. consiliare n. 339 del 1998, art. 18 invocata dalla ricorrente (che ha disposto l’abrogazione della T.O.S.A.P. e la sua sostituzione con la C.O.S.A.P., in vigore dal 2002) in quanto non recepita dalla successiva Delib. c.c. n. 145 del 2001, (che ha regolato l’applicazione del C.O.S.A.P. al settore dell’impiantistica pubblicitaria).

2. La Commissione Tributaria provinciale di Roma, con sentenza n. 118/38/13, respingeva il ricorso ritenendo non applicabile alla fattispecie l’esenzione invocata dalla società ricorrente.

3. Avverso tale sentenza proponeva appello la società contribuente chiedendo la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice tributario in materia di COSAP e ribadendo, nel merito, l’applicabilità della Delib. c.c. n. 339 del 1998, art. 18.

Resisteva il Comune appellato eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’appello per tardività e, nel merito, reiterando le difese già svolte in primo grado.

4. La Commissione tributaria regionale di Roma, con sentenza n. 1903/09/2015, depositata il 27/3/2015, rigettava l’appello e condannava la contribuente al pagamento delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

5. Avvero tale sentenza la società SB Architettura ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

Resiste con controricorso Roma Capitale.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso è prospettata la “violazione delle norme in materia di giurisdizione”.

Deduce la ricorrente che, dopo la proposizione del ricorso in primo grado (avvenuta nel 2007), la Corte costituzionale, con sentenza n. 64 del 14/3/2008, ebbe a dichiarare la illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2, comma 2, secondo periodo, come modificato dal D.L. n. 203 del 2005, art. 3-bis comma 1, lett. b), nella parte in cui stabiliva che appartenessero alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dal D.Lgs. n. 46 del 1997, art. 63, e succ. mod..

Osserva in proposito la ricorrente che tale questione, sebbene prospettata in sede di appello, non è stata affatto esaminata dalla CTR, e ciò rappresenterebbe una evidente violazione delle norme in materia di giurisdizione, configurandosi, oltre che come “motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1”, anche come “error in iudicando ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

1.1. Il motivo, che si articola in due profili, rispettivamente attinenti alla questione della giurisdizione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1), ed al vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), è inammissibile con riguardo ad entrambe le censure.

La vicenda processuale in esame ha avuto inizio nell’anno 2007, allorchè la società SB Architettura ha adito il giudice tributario, nella cui giurisdizione, all’epoca, pacificamente rientravano tutte le controversie attinenti al canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, in forza del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2, comma 2, secondo periodo, come modificato dal D.L. n. 203 del 2005, art. 3-bis comma 1, lett. b).

Nel corso del giudizio di primo grado è intervenuta la sentenza della Corte Cost. n. 64 del 2008, che ha dichiarato l’incostituzionalità della norma citata nella parte in cui stabiliva che appartenessero alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dal D.Lgs. n. 46 del 1997, art. 63, e succ. mod., con conseguente devoluzione di tali controversie al giudice ordinario, come evidenziato dalla successiva giurisprudenza di legittimità (Cass. SU, 26/11/2008, n. 28161, Rv. 605706 – 01; Cass. SU, 30/03/2011, n. 7190, Rv. 616786 – 01; Cass. SU, 28/10/2015, n. 21950, Rv. 636982 01).

Nonostante l’intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma sopra citata, la Commissione provinciale di Roma ha emesso la sentenza n. 118/38/13, con la quale non ha affrontato la questione della giurisdizione ed ha deciso la causa nel merito rigettando il ricorso della società.

Quest’ultima, rimasta soccombente, ha proposto appello censurando il merito della decisione di prime cure, senza tuttavia formulare alcuno specifico motivo di impugnazione in punto giurisdizione, essendosi limitata a dare atto dell’intervento della Corte costituzionale ed a chiedere che “qualora il Collegio ritenga che la questione vada trattata dalla competente autorità giurisdizionale ordinaria, parte appellante provvederà a riassumere il giudizio sulla base delle determinazioni del Collegio adito”, così sostanzialmente rimettendosi alla valutazione della CTR.

Ne deriva l’inammissibilità del motivo di ricorso in esame, dovendo trovare applicazione il principio, ripetutamente affermato da questa Corte, secondo il quale l’attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto, in quanto non soccombente su tale autonomo capo della decisione (Cass. SU., 24/09/2018, n. 22439, Rv. 650463 – 01; Cass. SU, 20/10/2016, n. 21260, Rv. 641347 – 01).

Nè a diversa conclusione può condurre il rilievo che nella specie, al momento della proposizione del ricorso dinanzi al giudice tributario, non era ancora intervenuta la declaratoria di illegittimità della norma fondante tale giurisdizione.

Ciò in quanto la declaratoria di illegittimità costituzionale d’una norma non riverbera effetti sulle sentenze che di quella norma hanno fatto applicazione, quando non vi sia stata impugnazione del relativo capo, a nulla rilevando che altri capi della sentenza siano stati impugnati ed il relativo giudizio sia ancora pendente al momento della pronuncia della Corte costituzionale (Cass., sez. 1, 18/06/2012, n. 9950, Rv. 623166 – 01).

Nel caso in esame dunque, avendo la CTP deciso la causa nel merito, così implicitamente affermando la propria giurisdizione nonostante l’intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che la fondava, e non avendo l’appellante società formulato uno specifico motivo di impugnazione sul punto, si è formato il giudicato implicito, preclusivo dell’eventuale rilievo del difetto di giurisdizione anche in sede di legittimità (Cass. SU, 29/11/2017, n. 28503, Rv. 646254 – 01; Cass. SU, 28/01/2011, n. 2067, Rv. 616102 – 01; Cass. SU, 09/10/2008, n. 24483, Rv. 604576 01).

Quanto al profilo del motivo volto a denunciare la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, giova ricordare che tale vizio (nel testo, applicabile ratione temporis, riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012), concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo. Nel caso in esame, tuttavia, il ricorrente non ha affatto lamentato l’omesso esame di un “fatto storico”, bensì l’assenza di qualsiasi valutazione, da parte della CTR, sulla questione della giurisdizione, pur espressamente evidenziata in sede di impugnazione: la censura, in definitiva, si risolve nel lamentare una omessa pronuncia su una questione prospettata nell’atto di appello.

Invero, come sopra evidenziato, nella specie la questione relativa alla giurisdizione non è stata oggetto di uno specifico motivo di appello, ma, anche superando tale rilievo, il motivo è comunque inammissibile per come formulato, atteso che l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello, e, in genere, su una domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio, integra una violazione dell’art. 112 c.p.c., che deve essere fatta valere esclusivamente ai sensi del cit. codice art. 360, comma 1, n. 4, mentre è inammissibile ove il vizio sia dedotto come violazione dell’art. 360, comma 1, n. 3 ovvero, come nella specie, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (Cass., sez. L, 27/10/2014, n. 22759, Rv. 633205 – 01; Css., ez. 6-3, 16/03/2017, n. 6835, Rv. 643679 01).

2. Con il secondo motivo di ricorso la sentenza impugnata è censurata per “violazione di legge e di regolamento”, deducendosi in particolare la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 19 e 20, nonchè della disciplina dettata dalle Delib. del Consiglio Comunale di Roma n. 145 del 2001, Delib. n. 339 del 1998, e ss (Delib. n. 27 del 2002, e Delib. n. 119 del 2005).

In primo luogo la ricorrente stigmatizza la decisione della CTR nella parte in cui afferma che “poichè il Comune di Roma prevede l’utilizzo degli impianti di proprietà comunale denominati (OMISSIS) con un regime tariffario a corpo e non a misura, come previsto dalla Delib. n. 145 del 2001, e la stessa delibera non ha più previsto l’esenzione contenuta nella precedente Delib. n. 339 del 1998, art. 18, comma 1, di esenzione per gli spazi inferiori al mezzo metro quadrato…”.

Osserva in proposito la ricorrente che Roma Capitale prevedeva l’utilizzo sia di impianti di proprietà comunale denominati (OMISSIS) che di impianti privati autorizzati dall’Amministrazione e che “confrontando la banca data degli impianti pubblicitari gestiti dalla ricorrente ci sono alcuni (pochi) impianti di proprietà comunale ((OMISSIS)) e molti impianti privati in concessione, che pagavano il COSAP espressamente”.

Inoltre, la ricorrente censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che la Delib. n. 145 del 2001, non avrebbe più previsto l’esenzione per le occupazioni inferiori al mezzo metro quadrato o lineare, contenuta nella precedente Delib. n. 339 del 1998, art. 18, comma 1.

2.1. Il motivo è infondato.

Per quanto riguarda il primo profilo della censura, ossia la asserita gestione da parte della ricorrente di “molti” impianti privati in concessione e di “pochi” impianti di proprietà comunale, osserva il Collegio che nel ricorso non è esplicitata alcuna ragione per cui tale circostanza assumerebbe rilievo ai fini della decisione, anche se può desumersi che essa, ad avviso della ricorrente, inciderebbe sulla diritto al chiesto rimborso COSAP, restando escluso per i soli impianti di proprietà comunale (e dunque per pochi impianti).

In ogni caso, la doglianza sul punto è inammissibile in quanto, oltre a prospettare una questione di fatto (numero e tipologia degli impianti pubblicitari gestiti dalla ricorrente), non deducibile in sede di legittimità se non nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, non considera le ragioni della decisione impugnata, che ha evidenziato la genericità della domanda attorea di rimborso del COSAP pagato negli anni 2002-2006 in quanto proposta per una somma indicata solo complessivamente, ossia senza alcuna specificazione dei singoli importi pagati e degli oggetti ai quali gli stessi si riferiscono, “ritenendo genericamente di essere esentati dal pagamento della tassa in quanto le paline utilizzate per la pubblicità sarebbero tutte inferiori ai limiti di esenzione”.

E’ dunque proprio la possibilità di utilizzare sia impianti cd. (OMISSIS) che impianti privati che, in difetto di precisazioni analitiche dei singoli importi pagati e degli impianti cui gli stessi si riferiscono, ha fondato la valutazione di genericità della domanda da parte della CTR, valutazione rispetto alla quale resta irrilevante la prevalenza (non meglio quantificata) dell’uno o dell’altro tipo di impianto.

La ricorrente, inoltre, ha censurato la sentenza impugnata per non aver ritenuto comunque esentati dal pagamento tutti gli impianti, in particolare nella parte in cui ha affermato che la Delib. comunale n. 145 del 2001, “non ha più previsto l’esenzione contenuta nella precedente Delib. n. 339 del 1998, art. 18, comma 1, di esenzione per gli spazi inferiori al mezzo metro quadrato, in quanto ha recepito solo gli artt. 17, 21 e 22, e non ha fatto alcun riferimento all’art. 18 precedente…”.

In proposito è opportuno ricordare che con la Delib. del Consiglio Comunale, 21 dicembre 1998, n. 339, è stato approvato il Regolamento istitutivo del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP) e che la Delib. n. 145 del 2001, ha istituito il COSAP, in sostituzione della TOSAP, con specifico riguardo al settore dell’impiantistica pubblicitaria collocato sul suolo pubblico.

Quest’ultima delibera ha espressamente recepito, a decorrere dal 1 gennaio 2002, le norme previste in via generale dal regolamento COSAP del 1998 “riguardanti la determinazione, il pagamento, la riscossione ed il recupero del canone, nonchè la repressione, l’indennità e le sanzioni nei confronti delle occupazioni abusive”.

La questione interpretativa posta dal ricorrente è se, nel richiamare le norme della Delib. n. 339 del 1998, sulla determinazione ed il pagamento del canone, la Delib. n. 145 del 2001, abbia inteso recepire anche la parte della Delib. n. 339 del 1998, art. 18, a mente della quale “il canone non è dovuto per le occupazioni che, singolarmente considerate oppure sommate ai sensi del periodo precedente, sono inferiori al mezzo metro quadrato o lineare”.

Ritiene il Collegio che la sentenza impugnata abbia correttamente interpretato la Delib. n. 145 del 2001, escludendo che essa consenta l’applicazione dell’esenzione in discorso, poichè a tale conclusione conducono criteri sia di ermeneutica sistematica che letterale.

Deve infatti osservarsi che la citata Delib. n. 145, la quale regolamenta il particolare settore della pubblicità, ha esteso l’applicabilità a quest’ultimo della disciplina generale in materia di C.O.S.A.P. (come fissata dal Regolamento del 1998), espressamente limitandola alle norme “riguardanti la determinazione, il pagamento, la riscossione ed il recupero del canone…”, senza alcun riferimento, neppure indiretto, alle norme sulla esenzione.

Ne deriva che, in assenza di esplicito richiamo, il regime di esenzione, in quanto costituisce una deroga alle regole generali di determinazione del canone, non può ritenersi incluso nel rinvio alle norme sulla “determinazione”, ossia a quelle stesse norme alle quali ontologicamente si contrappone escludendone l’applicazione.

3. Conclusivamente, il ricorso va rigettato. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte:

– Rigetta il ricorso;

– Condanna la ricorrente a pagare alla controparte le spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 5.600,00 per compensi, oltre rimb. forf. ed oneri fiscali e previdenziali di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, dalla 5 sezione civile della Corte di cassazione, il 2 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2019

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