Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3456 del 11/02/2011

Cassazione civile sez. III, 11/02/2011, (ud. 14/01/2011, dep. 11/02/2011), n.3456

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. FINOCCHIARO Mario – rel. Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23232/2009 proposto da:

VODAFONE OMNITEL N.V. (OMISSIS), in persona del suo Procuratore

Avv. T.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA

CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell’avvocato BRIZZOLARI Maurizio,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LIBERTINI MARIO

giusta delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

INPDAP – ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI

DELL’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA (OMISSIS), in persona del suo

legale rappresentante pro tempore Presidente/Commissario Straord.

Avv. C.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

SANTA CROCE IN GERUSALEMME 55, presso lo studio dell’avvocato ASSUMMA

Maria, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CIPRIANI

GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2467/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

Sezione Terza Civile, emessa il 12/06/2009, depositata il 07/07/2009

R.G.N. 2432/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/01/2011 dal Consigliere Dott. MARIO FINOCCHIARO;

udito l’Avvocato MAURIZIO BRIZZOLARI e MARIO LIBERTINI;

udito l’Avvocato GIUSEPPE CIPRIANI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio, che ha concluso con il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto 30 gennaio 2001 la Omnitel Pronto Italia s.p.a. ha convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Roma, l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (INPDAP), chiedendo – in via principale – la condanna di questo ultimo all’esecuzione del contratto di locazione inter partes 28 luglio 1998 avente a oggetto il piano di copertura del fabbricato in (OMISSIS), di proprietà dell’istituto convenuto (al fine della installazione di una stazione radio base per la diffusione di un segnale telefonico destinato a servire la propria rete telefonica cellulare) nonchè al risarcimento dei danni patiti a causa dell’inadempimento di controparte – in via subordinata – la risoluzione del contratto in questione per grave inadempimento del convenuto con condanna di questo al risarcimento dei danni e alla restituzione dei canoni versati, atteso che l’INPDAP, in violazione degli impegni assunti, non aveva consegnato le chiavi dell’edificio così impedendo la installazione dell’impianto.

Costituitosi in giudizio l’INPDAP ha resistito alle avverse pretese eccependo in limine che la causa doveva essere trattata con il rito locativo e, nel merito, la infondatezza delle domande attrici, atteso che la condotta tenuta da esso concludente (nell’omettere la consegna del bene oggetto di locazione) trovava la propria giustificazione nel disagio manifestato dagli inquilini dello stabile di (OMISSIS) per una presunta nocività dell’impianto da installare e nella operatività – di conseguenza – della clausola n. 7 del contratto inter partes che prevedeva l’obbligo della conduttrice di assicurare il minore disagio possibile al locatore e nessun disagio ai conduttori delle unità immobiliari presenti nel fabbricato.

Disposto il mutamento di rito e svoltasi la istruttoria del caso l’adito tribunale con sentenza 12-16 febbraio 2004 ha dichiarato la risoluzione del contratto per inadempimento del locatore con condanna di questo ultimo a pagare alla Vodafone Omnitel N.V., avente causa della originaria conduttrice la somma di Euro 30.942,84, oltre interessi dalla domanda, per la restituzione dei canoni versati, Euro 26.5876,47 oltre interessi dalla domanda per rimborso delle spese sostenute dalla conduttrice e Euro 5.577.734,50, oltre interessi dalla sentenza, a titolo di risarcimento danni.

Gravata tale pronunzia in via principale dall’INPDAP e in via incidentale dalla Vodafone Omnitel N.V. la Corte di appello di Roma, con sentenza 12 giugno – 7 luglio 2009 in totale riforma della sentenza impugnata ha rigettato tutte le domande proposte dalla Vodafone Omnitel N.V. nei confronti dell’INPDAP. Per la cassazione di tale ultima pronunzia ha proposto ricorso, affidato a 7 motivi e illustrato da memoria la Vodafone Omnitel N.V., con atto 30 ottobre 2009. Resiste, con controricorso l’INPDAP.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. In rito, in limine, i giudici di appello hanno ritenuto tempestiva la deduzione dell’INPDAP concernente la valutazione dell’impatto ambientale.

L’INPDAP, hanno osservato quei giudici, ha posto tale deduzione a fondamento di un’eccezione di nullità del provvedimento comunale del 7 giugno 2000 (così interpretando le affermazioni contenute nella pag. 5 del ricorso di appello), cioè l’autorizzazione al cui rilascio le parti avevano subordinato l’efficacia del contratto, e quindi la deduzione stessa si risolve nella contestazione della esistenza di fatti costitutivi (il contratto efficace tra le parti, e quindi assistito da “forza di legge”), sicuramente consentita in appello, quale mera difesa (o eccezione in senso lato), anche quando fondata su fatti non allegati nel giudizio di primo grado.

2. Con il primo motivo la ricorrente censura nella parte de qua la sentenza impugnata, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112, 115, 161, 345 e 437 c.p.c., nonchè violazione dei principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4; contraddittoria e/o insufficiente motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si osserva, in particolare, che la sentenza appare in primo luogo viziata sotto il profilo della violazione dell’art. 437 c.p.c., comma 2 (e dell’art. 345 c.p.c.), in quanto considera per la prima volta in sede di gravame, eccezioni e/o deduzioni nuove, non sollevate in primo grado e fondate su elementi di fatto non allegati in precedenza, in violazione del divieto generale di nova in appello sancito dalle norme suddette e, in ogni caso, oltre il limite temporale del deposito della memoria difensiva fissato dall’art. 416 c.p.c., comma 3, per la contestazione della domanda attorea.

In primo grado – invoca la ricorrente – controparte si era limitata a contestare la domanda adducendo un presunto inadempimento di OMNITEL all’art. 7 del contratto di locazione – il quale imponeva alla società conduttrice di arrecare il minore disagio possibile agli inquilini dell’immobile – e sollevando, dunque, un’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c..

In sede di gravame, tuttavia, l’appellante INPDAP, oltre a ribadire quanto già contestato in primo grado, ha sollevato eccezioni ulteriori, fondate su circostanze mai dedotte nella precedente fase di giudizio e concernenti la violazione di distinte clausole contrattuali tra cui, per quanto rilevante a questo punto della esposizione, la pretesa mancata osservanza delle disposizioni che regolano la valutazione di impatto ambientale, di cui all’art. 5 del contratto stesso.

Controparte ha dunque compiuto – conclude la ricorrente – un’illegittima e non consentita allegazione di elementi di fatto e di eccezioni del tutto nuove, mai dedotte nè esaminate nella precedente fase di giudizio, violando con ciò il disposto dell’art. 437 c.p.c., comma 2.

In realtà, sottolinea la ricorrente, la pretesa inosservanza della disciplina in materia di IVA integra una tardiva allegazione, atteso che mentre in primo grado l’INPDAP – ribadendo quanto già dedotto nella fase preprocessuale con la lettera del 6 giugno 2000 (cfr. doc. 3 fase, primo grado) aveva giustificato il proprio rifiuto di adempiere esclusivamente in ragione dell’asserito disagio arrecato da OMNITEL agli altri conduttori dello stabile e, dunque, adducendo l’avvenuta violazione dell’art. 7 del contratto, in sede di appello ha contestato per la prima volta la mancata produzione della prova dell’assolvimento delle dovute prescrizioni in tema di impatto ambientale (pag. 5 appello INPDAP), in tal modo eccependo l’inadempimento della società conduttrice ad una diversa prescrizione contrattuale, cioè quella stabilita dall’art. 5 del contratto.

3. Oppone parte controricorrente che la deduzione, non può trovare accoglimento atteso:

– da un lato, che essa concludente a p. 5 dell’atto di appello aveva puntualmente eccepito l’inadempimento contrattuale sia con riferimento al tardivo ottenimento, da parte dell’OMNITEL della garanzia fideiussoria che avrebbe dovuto essere prodotta fin dal momento della sottoscrizione del contratto (a norma dell’art. 8 dello stesso) eccezione comunque ritenuta preclusa dalla sentenza impugnata, perchè tardiva, sia con riguardo alla mancata produzione della prova dell’assolvimento delle dovute prescrizioni in tema di valutazione dell’impatto ambientale;

– dall’altro, che la ritenuta dal giudice di appello tempestività di tale seconda eccezione integra una interpretazione della domanda giudiziale, come tale insindacabile in sede di legittimità.

4. Nessuno dei riferiti rilievi coglie nel segno.

4.1. Quanto al primo è sufficiente considerare che parte ricorrente non nega – contrariamente a quanto assume la difesa di controparte – che quest’ultima avesse eccepito, nell’atto di appello e, in particolare a pagina 5 di questo, la mancata produzione della prova dell’assolvimento delle dovute prescrizioni in tema di impatto ambientale ma deduce che tale eccezione, in quanto non svolta in primo grado, era inammissibile e tale doveva essere dichiarata dal giudice di appello (denunziando, pertanto, la violazione da parte della sentenza impugnata dell’art. 437 c.p.c.).

4.2. In ordine al secondo rilievo si osserva che la qualificazione di una eccezione, proposta per la prima volta in appello, come propria (e come tale preclusa) o, piuttosto, come impropria (o mera difesa e, pertanto, consentita in secondo grado) comporta un vizio di motivazione della sentenza impugnata, che assume rilievo invalidante quando sia decisivo ai sensi dell’ art. 360 c.p.c., n. 5, e bene – pertanto – può essere dedotto come motivo di ricorso per cassazione (Cass. 14 maggio 1999, n. 4163).

5. Ritenuta la ammissibilità del motivo in esame si osserva che – come accennato sopra – i giudici del merito, hanno ritenuto la ammissibilità – per la prima volta in grado di appello – della deduzione concernente la valutazione dell’impatto ambientale atteso che l’Inpdap ha posto una tale deduzione a fondamento di una eccezione di nullità del provvedimento comunale 7 giugno 2000, autorizzazione al cui rilascio le parti avevano subordinato l’efficacia del contratto e quindi, la deduzione stessa si risolveva nella contestazione dei fatti costitutivi (il contratto efficace tra le parti e, quindi assistito da forza di legge), sicuramente consentita in appello, quale mera difesa (o eccezione in senso lato) anche quando fondata su fatti non allegati nel giudizio di primo grado.

6. Diversamente, ritiene questa Corte che l’eccezione in questione, ben lungi dal costituire una mera difesa, o una mera eccezione in senso lato – come tale liberamente deducibile, per la prima volta, in grado di appello – integra una eccezione in senso stretto, e pertanto preclusa in sede di gravame.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

6.1. Giusta la testuale previsione di cui all’art. 1460 c.c., nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto.

E’ palese, per l’effetto, in limine, che presupposto dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., è un inadempimento contrattuale rispetto a un contratto concluso e non – certamente – la inefficacia di quel contratto per non essersi verificata una condizione al cui verificarsi era condizionato il prodursi degli effetti di quel contratto.

Certo che nella specie in primo grado era stata dedotto esclusivamente l’inadempimento dell’Omnitel al contratto inter partes è palese che la deduzione – in grado di appello – della inefficacia di quello stesso contratto, per non essersi verificata una delle condizioni al cui verificarsi erano subordinati i suoi effetti, integra una eccezione totalmente nuova e, pertanto, preclusa in grado di appello.

6.2. Anche a prescindere da quanto precede, si osserva – ribadendo quanto assolutamente pacifico presso una giurisprudenza pressochè consolidata di questa Corte regolatrice da cui totalmente prescinde la sentenza impugnata – che nel processo del lavoro (e previdenziale), la mancata specifica contestazione dei fatti costitutivi del diritto dedotti dal ricorrente – che può essere effettuata entro il limite temporale previsto dall’art. 420 c.p.c., comma 1, per la modificazione delle domande, eccezioni e conclusioni – rende i fatti stessi incontroversi. Conseguentemente, tali fatti, da un lato, non possono essere contestati nell’ulteriore corso del giudizio, dall’altro, sono sottratti al controllo probatorio del giudice, da ultimo, devono essere ritenuti sussistenti senza necessità di un apposito accertamento (in termini, ad esempio, Cass. 21 ottobre 2003, n. 15746, nonchè Cass. 6 luglio 2004, n. 12344) .

Contrariamente a quanto suppone la sentenza ora impugnata, nonchè la difesa della parte controricorrente, in particolare, nel rito del lavoro il convenuto ha l’onere, ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 3, c.p.c, di prendere posizione sui fatti costitutivi allegati dall’attore in modo specifico, non essendo sufficiente una confutazione generica, sicchè la mancanza di una (precisa) contestazione implica l’esistenza di un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente senza necessità di uno specifico accertamento.

La suddetta mancanza di contestazione – in particolare – rappresenta l’adozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto e rende quindi inutile provarlo perchè non controverso (Cass. 13 febbraio 2003, n. 2165).

In altri termini, il convenuto nel rito del lavoro a norma dell’art. 416 c.p.c. (e, non diversamente, a norma dell’art. 167 c.p.c., nella nuova formulazione, nel rito ordinario), nella memoria di costituzione in primo grado “deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda, proponendo tutte le sue difese in fatto e in diritto…”.

Con la conseguenza, pertanto, che nel caso in cui il convenuto nulla abbia eccepito in relazione a tali fatti, gli stessi devono considerarsi come pacifici sicchè l’attore è esonerato da qualsiasi prova al riguardo ed è inammissibile la contestazione dei medesimi fatti nei gradi successivi del giudizio (In termini ad esempio, Cass. 3 luglio 2008, n. 18202 resa in una causa relativa al rilascio di un immobile locato in cui l’attore-locatore aveva dedotto nell’atto introduttivo del giudizio, in primo grado, di aver inviato tempestiva e formale disdetta al convenuto-conduttore e quest’ultimo non aveva eccepito alcunchè in ordine a tale circostanza).

6.3. Necessario corollario dei rilievi che precedono è l’ulteriore assunto secondo cui nelle controversie assoggettate al rito del lavoro, come quelle di locazione, l’inammissibilità di nuove eccezioni nel giudizio d’appello, stabilita dall’art. 437 c.p.c., comma 2, riguarda, oltre le eccezioni in senso proprio, le contestazioni della fondatezza della domanda che si risolvono nella generica deduzione di elementi di fatto già conosciuti nel corso dell’istruttoria di primo grado ed ivi non dedotti, essendo precluso all’appellante di ampliare il tema del dibattito in relazione alle sue esigenze difensive: vanno, in particolare, considerate nuove le eccezioni fondate su elementi di fatto e circostanze non prospettate in precedenza, che introducano nel processo un nuovo tema d’indagine ed alterino l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, introducendo l’esame di fatti nuovi (Cass. 11 febbraio 2005, n. 2855).

In altri termini, nel rito del lavoro la preclusione in appello dell’eccezione nuova, relativa a fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio, non rilevabili d’ufficio, sussiste nel caso in cui la stessa, essendo fondata su elementi e circostanze non prospettati nel giudizio di primo grado, ma tali da escludere gli effetti giuridici del fatto costitutivo ex adverso affermato, abbia introdotto nel giudizio di secondo grado un nuovo tema di indagine, così alterando i termini sostanziali della controversia, con conseguente violazione del principio del doppio grado di giurisdizione (Cass. 22 febbraio 2008, n. 4583, che, in accoglimento del ricorso, ha cassato la sentenza impugnata rilevando che, a fronte di una domanda avente ad oggetto l’accertamento di un rapporto di locazione relativo a due distinte unità immobiliari, autonome e destinate ad uso di stabile e duratura dimora, con conseguente applicazione alle stesse delle norme sull’equo canone, la corte di merito aveva consentito all’appellante locatore, contumace in primo grado, di eccepire che i detti immobili appartenevano, quali pertinenze, ad un più ampio complesso immobiliare villa, parco e piscina – di cui i ricorrenti potevano liberamente usufruire, il che rendeva assimilabile l’oggetto delle locazioni ad un bene – villa di pregio – non rientrante tra quelli sottoposti alla normativa sull’equo canone, ed aveva, altresì, fondato la propria decisione su tale eccezione e sulle prove documentali allegate al ricorso in appello).

Le mere difese, ammesse in appello, in conclusione sono solo le argomentazioni con cui si contrasta genericamente l’avversa pretesa, senza introdurre indagini su fatti impeditivi o modificativi del diritto esercitato (in termini, ad esempio, Cass. 15 gennaio 2009, n. 816).

Certo quanto sopra, certo che in primo grado non era stata mai contestata – da parte dell’INPDAP – l’efficacia del contratto di locazione inter partes e la ritualità delle autorizzazioni ottenute dall’OMNITEL per la istallazione dell’impianto da realizzare sul piano di copertura del fabbricato in (OMISSIS) deducendosi, da parte dell’istituto convenuto, unicamente che il proprio inadempimento al contratto in parola trovava la propria giustificazione nell’inadempimento della controparte è palese che vi è stata nella specie – da parte della sentenza impugnata – violazione dell’art. 437 c.p.c., e che, detta sentenza, di conseguenza – in accoglimento del primo motivo – deve essere cassata nella parte de qua con assorbimento dei restanti motivi e rinvio della causa, per nuovo esame, alla stessa Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà, altresì, sulle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il primo motivo, assorbiti i restanti;

cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia la causa, per nuovo esame, alla stessa Corte di appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 14 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2011