Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 34548 del 27/12/2019

Cassazione civile sez. lav., 27/12/2019, (ud. 15/10/2019, dep. 27/12/2019), n.34548

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23798-2015 proposto da:

C.V., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ALBALONGA, 13, presso lo studio dell’avvocato ALBERTO CARLUCCIO, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato SERGIO MASSIMO

MANCUSI;

– ricorrente –

contro

AMA S.P.A., – AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ENNIO QUIRINO VISCONTI 20, presso lo STUDIO PIACCI DE VIVO PETRACCA,

rappresentata e difesa dall’avvocato NICOLA PETRACCA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 10416/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 01/04/2015 R.G.N. 4860/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/10/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CIMMINO ALESSANDRO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato ALBERTO CARLUCCIO.

udito l’Avvocato NICOLA PETRACCA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso al Tribunale di Roma C.V. chiedeva che fosse dichiarato il suo diritto all’assunzione alle dipendenze di AMA S.p.A. come operatore ecologico di livello 2 B c.c.n.l. Federambiente, con contratto part time verticale/misto di 18 ore settimanali, con decorrenza dall’1/10/2009, con conseguente condanna della società al pagamento di tutte le retribuzioni maturate da detta data.

1.1. A fondamento della pretesa la ricorrente allegava: – di avere presentato domanda per la procedura avviata dalla Provincia di Roma per la selezione di 648 candidati per la partecipazione al corso di formazione per operatori ecologici con esame finale finalizzato all’assunzione da parte di AMA S.p.A. dei 324 migliori candidati; – di avere superato positivamente tutte le prove e di essersi collocata utilmente in graduatoria; – di essere stata, quindi, illegittimamente sottoposta ad una ulteriore prova attitudinale (colloquio psicologico) risultando, all’esito, non idonea.

1.2. Assumeva l’illegittimità di tale prova attitudinale, per non essere stata la stessa prevista nel bando di selezione originario e, dunque, per essere stata disposta in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, ex art. 1175 e 1375 c.c..

2. Il Tribunale accoglieva la domanda dichiarando costituito tra le parti tra le parti un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e condannando AMA S.p.A. al pagamento in favore della ricorrente di tutte le retribuzioni maturate dall’1/10/2009.

3. La decisione era riformata dalla Corte d’appello di Roma.

3.1. Riteneva la Corte territoriale che, contrariamente all’assunto di cui al ricorso di primo grado, la C., come emergeva dalla stessa documentazione prodotta dalla ricorrente, non si fosse affatto collocata tra le 324 posizioni utili bensì dopo la posizione 400.

3.2. Evidenziava che quella posta dal Tribunale a fondamento della propria decisione non fosse affatto una graduatoria ma un semplice elenco in ordine alfabetico dei candidati con il numero degli errori effettuati.

3.3. Riteneva che la mancata collocazione nella graduatoria vera e propria in posizione utile, integrando un fatto costitutivo del diritto all’assunzione, ben potesse essere rilevato dal giudice, a prescindere dalla mancata contestazione da parte della società di tale circostanza.

3.4. In ogni caso riteneva che il sintetico avviso della Provincia di Roma sulla preselezione non potesse configurare la lex specialis della procedura in quanto, se pure conteneva l’indicazione del numero dei posti messi a concorso, della qualifica e natura del contratto, fosse privo di qualsiasi specificazione in ordine all’oggetto, materie e numero dei test nei quali avrebbe dovuto consistere la prova finale, dei criteri di selezione e valutazione da rendere legittima la sua integrazione da parte dell’AMA, avvenuta e comunicata ai candidati prima dell’espletamento della prima prova (scritta) con la previsione dei criteri di valutazione e del successivo test motivazionale.

3.5. Riteneva, poi, infondata la domanda intesa ad ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di chance stante la sopra evidenziata collocazione in graduatoria in posizione non utile.

4. Avverso tale sentenza C.V. ha proposto ricorso con dieci motivi cui AMA S.p.A. ha resistito con controricorso.

5. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 329 c.p.c., comma 1, artt. 100,112,115 e 166 nonchè degli artt. 1362,1369 e 2932 c.c..

Sostiene che la Corte d’appello avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione di AMA S.p.A. per acquiescenza per fatti concludenti atteso che la società, dopo la pronuncia di primo grado, aveva proceduto all’assunzione della C. senza alcuna riserva e con la previsione di un periodo di prova e dopo l’assunzione aveva anche provveduto a trasformare il rapporto da part time a full time.

2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., comma 2 e art. 346 c.p.c..

Lamenta che la Corte territoriale non avrebbe rilevato l’inammissibilità dell’appello per intervenuta acquiescenza in relazione al capo della sentenza di primo grado relativo al collocamento della ricorrente tra i primi 324 candidati in base alla selezione Elis.

3. Con il terzo motivo la ricorrente violazione e falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c. per non avere la Corte territoriale ritenuto inammissibile l’appello di AMA S.p.A. basato solo sulla circostanza della mancata collocazione in posizione utile nella graduatoria che non aveva formato oggetto di esame da parte della sentenza di primo grado.

Rileva, sotto altro profilo, la violazione della specificità dei motivi essendosi AMA S.p.A. limitata a contestare la posizione in graduatoria della C. con una doglianza estremamente generica e priva di richiami documentali.

4. Con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 1336,1453,2697 c.c. e 416 c.p.c..

Sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto che fosse onere della ricorrente provare il proprio posizionamento in graduatoria.

5. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c..

Sostiene che sulla base della documentazione sottoposta alla valutazione della Corte territoriale non vi fosse alcun elemento da cui dedurre che la C. sarebbe stata collocata in posizione non utile in graduatoria.

6. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia nullità sentenza ex art. 132, n. 4 nonchè motivazione inesistente, in subordine contraddittoria e/o insufficiente.

Lamenta che la Corte territoriale avrebbe in modo oltremodo generico affermato che il bando di cui alla procedura selettiva in questione fosse privo di qualsiasi specificazione in ordine all’oggetto, materie e numero dei test nei quali avrebbe dovuto consistere la prova finale laddove, sul punto, la motivazione del Tribunale era del tutto completa.

7. Con il settimo motivo la ricorrente denuncia omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

Sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente trascurato di valutare il Foglio informativo sottoscritto dalla C. in data 30/7/2009, documento cruciale che si colloca dopo la pubblicazione del bando ma prima dell’inizio del corso di formazione che richiamava la procedura di cui al bando ed individuava un’unica data d’esame.

8. Con l’ottavo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 1336 c.c. con riferimento alla ritenuta legittimità dell’avvenuta integrazione delle regole concorsuali.

Sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente ammesso la possibilità per AMA S.p.A. di introdurre un test motivazionale quando ormai l’offerta di cui al bando non era più modificabile.

9. Con il nono motivo la ricorrente denuncia la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, della L. n. 56 del 1987, art. 16, del D.P.C.M. n. 392 del 1987, art. 6 nonchè violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dell’art. 112 c.p.c..

Censura la sentenza impugnata per non aver considerato che le procedure di reclutamento, prevedenti l’adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, non possono essere modificate con integrazioni successive e con la previsione di un colloquio psicologico non previsto in sede di avviso iniziale.

Sostiene che la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare la C. idonea avendo positivamente superato la prima prova selettiva.

10. Con il decimo si denuncia la violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. nonchè del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 della L. n. 56 del 1987, art. 16 degli artt. 115 e 116 c.p.c..

Lamenta che la Corte territoriale non abbia ritenuto assolto l’onere probatorio relativo alla chance di superamento della selezione ed assunzione, fondando il proprio convincimento in modo del tutto sganciato dalle risultanze processuali.

11. Il primo ed il secondo motivo, da trattarsi congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, sono infondati.

L’assunzione da parte di AMA S.p.A. è avvenuta in esecuzione del comando di cui al alla sentenza del Tribunale (poi riformata) che aveva dichiarato costituito tra le parti un contratto di lavoro a tempo indeterminato con assegnazione della ricorrente alla posizione di operatore ecologico di livello 2 B c.c.n.l. Federambiente, con contratto part time verticale/misto di 18 ore settimanali.

Tanto si evince dallo stesso contenuto della lettera di assunzione ritualmente trascritto dalla ricorrente (“la presente per comunicarle, in esecuzione della sentenza del Tribunale di Roma… l’assunzione alle dipendenze di AMA S.p.A.”).

Ed allora va ricordato che l’acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (e configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacchè successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge), consiste nell’accettazione della sentenza, ovverosia nella manifestazione da parte del soccombente della volontà di non impugnare, la quale può avvenire sia in forma espressa che tacita: in quest’ultimo caso, l’acquiescenza può ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti da quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioè gli atti stessi, siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione. Ne consegue che la spontanea esecuzione della pronunzia di primo grado favorevole, anche quando la riserva d’impugnazione non venga resa nota, non comporta acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c., trattandosi di un comportamento che può risultare fondato anche sulla mera volontà di evitare le eventuali ulteriori spese di precetto e dei successivi atti di esecuzione (v. Cass. 29 maggio 2012, n. 8537 del 29/05/2012; Cass. 11 luglio 2012, n. 11769; Cass. 30 novembre 2012, n. 21385; Cass. 14 gennaio 2013, n. 698).

L’inserimento, poi, nel contratto del patto di prova non può costituire elemento per dedurre una volontà di non avvalersi dell’impugnazione trattandosi, per quanto si evince dalla stessa lettera di assunzione, di una condotta imposta dalle disposizioni della contrattazione collettiva applicabili al rapporto.

La trasformazione, infine, del rapporto in full time, avvenne, come si evince dallo stesso ricorso per cassazione, in adempimento di accordi collettivi che l’Azienda non avrebbe potuto non onorare.

12. E’, del pari, infondato il terzo motivo.

La natura di revisio prioris instantiae propria del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata, non impone all’appellante l’utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 342 c.p.c. (nel testo ratione temporis vigente), che siano illustrate le ragioni dell’impugnazione, sì da consentire al giudice di identificare i punti da esaminare e di vagliare le ragioni di fatto e di diritto per le quali si è formulato il gravame.

Nella specie la censura aveva riguardato la sussistenza del presupposto giuridico per la costituzione del rapporto (oggetto della pronuncia impugnata) e cioè l’utile collocazione della C. in posizione utile nella graduatoria tra i primi 324 candidati da assumere.

Inoltre, per quanto si evince dalla sentenza impugnata, il gravame aveva riguardato innanzitutto il punto nodale della causa e cioè la ritenuta illegittimità della procedura di assunzione per la parte successiva alla graduatoria del 22 settembre 2009 (con indicazione degli atti e dei documenti cui era stato affidato il gravame e la compiuta illustrazione delle ragioni che si assumeva illegittimamente trascurate dal primo giudice, per le quali il contenuto di essi giustificava la tesi sostenuta dall’appellante).

Ed allora l’ulteriore censura prospettata dall’Azienda non poteva non essere letta, ai fini della specificità, in correlazione con gli indicati atti e documenti.

13. Quanto ai rilievi della ricorrente di cui ai motivi dal quarto al decimo, vanno preliminarmente svolte alcune considerazioni con riguardo alla procedura selettiva oggetto di causa.

13.1. Le questioni poste in questa sede di legittimità ruotano intorno all’avviso pubblicato dalla Provincia di Roma (Dipartimento Servizi per l’Impiego) prot. n. 363982 dell’11 giugno 2009 (riportato nelle parti essenziali tanto nel ricorso quanto nel controricorso e reperibile in entrambe le produzioni documentali sulla base delle indicazioni fornite circa la collocazione dello stesso) che conteneva sia la comunicazione di una preselezione di candidati avviati dai Centri per l’impiego (nello specifico 648 candidati) sia la procedura (corso di formazione obbligatorio con esame selettivo finale) per stabilire, tra tali candidati i migliori (nello specifico 324) quelli che sarebbero stati assunti da AMA S.p.A..

13.2. La procedura di reclutamento seguita, con l’avvio a selezione ed il coinvolgimento dei Centri per l’Impiego della Provincia di Roma, richiama, invero, per le modalità seguite, quella di cui alla L. n. 56 del 1987, art. 16 (si veda anche il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1 lett. b) prevista per “le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo e gli enti pubblici non economici a carattere nazionale e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali” (le cui modalità di espletamento sono state precisate dalla L. n. 608 del 1996, art. 9 bis, commi 11-12 e dal D.P.R. n. 693 del 1996, intervenuto sul D.P.R. n. 487 del 1994), per posizioni lavorative richiedenti il solo requisito della scuola dell’obbligo ed a condizione del possesso della professionalità eventualmente richiesta e dei requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego.

13.3. Va, allora, innanzitutto individuato quello che è il campo di applicazione della disciplina di cui all’indicato L. n. 56 del 1987, art. 16 e successive modificazioni ed integrazioni, come delineato già dal contenuto del D.P.C.M. 18 settembre 1987, n. 392 “Modalità e criteri per l’avviamento e la selezione dei lavoratori ai sensi della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16 recante norme sull’organizzazione del mercato del lavoro”, pubblicato nella Gazz. Uff. 24/9/1987 e dal successivo D.P.C.M. 27 dicembre 1988 concernente la “Disciplina dell’avviamento e della selezione dei lavoratori iscritti nelle liste di collocamento ai fini dell’assunzione nella pubblica amministrazione”, pubblicato nella Gazz. Uff. 31/12/, n. 306 emanato ai sensi della L. n. 160 del 1988, art. 4, comma 4-quater, di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 86 del 1988 ed attuativo della L. n. 56 del 1987, art. 16 (“le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici a carattere nazionale e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali sono tenuti ad osservare le modalità di cui al presente decreto ai fini dell’assunzione di personale civile, con rapporto a tempo indeterminato o determinato ed a tempo pieno o parziale, in qualifiche, categorie o profili professionali per l’accesso ai quali occorre il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo e, ove richiesto, di una specifica professionalità”) ed ulteriormente definito dalla successiva L. n. 554 del 1988, recante “Disposizioni in materia di pubblico impiego” che ha previsto la possibilità della copertura di posti vacanti ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 16 per “le amministrazioni statali anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici, le unità sanitarie locali, limitatamente al personale non sanitario, le aziende pubbliche in gestione commissariale governativa” ed ancora per “le province, i comuni, le comunità montane e i loro consorzi” e che, all’art. 4, ha esteso la suddetta modalità di copertura “all’Ente ferrovie dello Stato, alle gestioni commissariali governative ed alle aziende regionalizzate, provincializzate e municipalizzate esercenti pubblici trasporti locali”.

13.4. La disposizione da ultimo citata si riferisce anche alle aziende municipalizzate, ma il modello della municipalizzata, in tale impianto normativo, è quello storicamente inteso di “organizzazione strumentale per lo svolgimento dei compiti e l’espletamento dei servizi dei comuni” (I. n. 103/1903) che è stato superato dalla successiva evoluzione normativa nel senso di informare la gestione dei servizi pubblici ai canoni dell’imprenditorialità privata, operando all’interno di un ambiente che, nonostante la sua natura, possa il più possibile essere assimilato a un mercato aperto alle dinamiche concorrenziali (si veda, ad esempio, il D.Lgs. n. 217 del 2000, l’art. 114).

13.5. Orbene, Ama S.p.A., in quanto società di capitali a partecipazione pubblica, diversa dal vecchio modello della municipalizzata, non era invero tenuta ad avvalersi delle forme di reclutamento di cui all’indicato L. n. 56 del 1987, art. 16 per espressa e diretta previsione di legge.

Essendo, tuttavia, intervenuto il D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 1, convertito in L. n. 133 del 2008 che, con riferimento alle società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica, ha disposto che le procedure di reclutamento si conformino ai criteri di pubblicità, trasparenza, pari opportunità di cui al citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 3 la scelta di Ama S.p.A. di avvalersi di tale forma di reclutamento per la ricerca e selezione di personale con profili esecutivi è, evidentemente, da ricollegarsi ad una volontà di adeguamento agli indicati criteri (la vicenda per cui è causa si è svolta – è bene precisarlo – prima che entrasse in vigore la L. 27 dicembre 2013, n. 147, art. 1, comma 557 poi modificato dal D.L. 24 aprile 2014, n. 66, art. 4, comma 12-bis cui ha fatto seguito la più ampia riforma di cui al Testo unico in materia di società partecipate di cui al D.Lgs. n. 19 agosto 2016, n. 175 ed al D.Lgs. correttivo 16 giugno 2017, n. 100).

13.6. E’ stato, così, formulato l’avviso pubblico (Selezione per corso di formazione con esame finalizzato all’assunzione) che indicava: il numero dei lavoratori da assumere (pari alla metà del numero dei lavoratori di cui alla richiesta di avviamento); la sede di lavoro; i requisiti richiesti per l’accesso all’impiego (“età, titolo di studio, patente di guida, possesso di idoneità fisica alla mansione specifica, non essere interdetti dai pubblici uffici”); la tipologia del rapporto di lavoro e la durata; la qualifica professionale ed il profilo di assunzione; le mansioni alle quali i lavoratori sarebbero sati adibiti; il trattamento economico o normativo assicurato; i contenuti e le modalità di svolgimento delle prove di idoneità (“i candidati preselezionati dai Centri per l’impiego seguiranno un corso di formazione obbligatorio con esame selettivo finale finalizzato all’assunzione, della durata di 5 giorni lavorativi continui, comprensivo di esame selettivo; i risultati del test dell’esame finale stabiliranno i migliori 324 candidati che saranno assunti dall’Azienda AMA S.p.A.”, “a parità di risultato d’esame finale prevale la candidatura del candidato più giovane d’età”); il soggetto (Consorzio Elis) incaricato dello svolgimento delle prove selettive; la data della pubblicazione dell’avviso e quella di scadenza dei termini per la presentazione delle domande.

13.7. Come si evince dal contenuto dell’atto prot. n. 363982 dell’11 giugno 2009, non vi era stata, dunque, solo una preselezione da parte dei Centri per l’impiego per un avviamento all’Azienda richiedente ma, sul presupposto di una previa intesa – giammai posta in discussione nel presente giudizio – tra l’AMA S.p.A. ed il Centro per l’Impiego, l’atto reso pubblico conteneva anche il bando relativo alla selezione dei soggetti avviati (da svolgersi a cura del Consorzio Elis, come detto, espressamente indicato quale attuatore) in base ai contenuti di professionalità indicati nella declaratoria dei profili ai quali si accedeva ai fini della conseguenziale assunzione presso l’indicata richiedente.

13.8. Oltre ai tipici elementi dell’avviso di preselezione, quello in esame conteneva, dunque, con la spendita del nome del soggetto che avrebbe proceduto all’assunzione di coloro che fossero risultati, a seguito della selezione, i migliori candidati, tutti gli elementi per costituire (attingendo ad una terminologia invero tipica dei concorsi pubblici) lex specialis ed essere in sè impegnativo ai sensi dell’art. 1336 c.c., nel rispetto della tutela della buona fede e dell’affidamento dei terzi, rilevandosi dallo stesso la manifestazione della volontà di AMA S.p.A. di vincolarsi ai risultati dell’operato del Consorzio Elis cui era stato affidato lo svolgimento dei test dell’esame finale, come chiaramente emergente dalla prevista (incondizionata) assunzione dei (soli) 324 candidati selezionati a seguito di tali test (non rileva, invero, in questa sede se detto Consorzio avesse o meno l’autorizzazione prevista dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 4).

13.9. Rispetto a tale configurazione dell’atto, che aveva avuto ampia diffusione (la procedura di avviamento, come risulta dallo stesso avviso-bando era stata affissa presso il Centro per l’Impiego ed era stata anche pubblicata sul sito internet (OMISSIS)), irrilevanti sono le considerazioni dell’Azienda che fanno leva su delibere prevedenti ulteriori e successive selezioni (trattandosi di atti meramente interni) come su comunicazioni inviate ai candidati, e da questi sottoscritte, che pure tali selezioni prevedevano (trattandosi di atti intervenuti pacificamente in epoca successiva all’avvio al corso di formazione e dunque a procedimento selettivo già in corso, privi di efficacia sanante in quanto rapportati ad una fattispecie complessa ed unitaria che impone al soggetto che ha avviato la selezione di assicurare il regolare ed uniforme svolgimento della procedura nei confronti di tutti i candidati).

Si consideri, inoltre, che ai candidati, prima dell’inizio del corso di formazione, venne stato sottoposto in visione un Foglio informativo (recante intestazione congiunta AMA S.p.A. e Consorzio Elis) nel quale, oltre a ribadirsi l’obbligatorietà della frequenza integrale del corso come elemento indefettibile per il superamento della selezione, si confermava, che al termine dello stesso si sarebbe tenuto in un’unica data il previsto esame selettivo finalizzato alla redazione di un elenco progressivo utile per la successiva assunzione, in piena coerenza con le indicazioni già contenute nel bando e senza alcun accenno alla seconda prova, consistente nel test motivazionale.

13.10. A fronte, dunque, di un avviso (melius avviso-bando) come sopra configurato, e sostanziantesi in un reclutamento caratterizzato da una già previamente individuata forma di selezione, rapportata alla minore rilevanza professionale delle prestazioni richieste, con impegno di assunzione nei confronti dei soggetti selezionati – cui aveva fatto seguito l’accettazione degli interessati (atto complesso costituito dalla domanda di partecipazione, dallo svolgimento del corso di formazione e dalla sottoposizione all’esame finale con test tecnico e test di apprendimento) con conseguente immodificabilità delle previsioni -, non poteva AMA S.p.A. integrare ex post lo stesso, introducendo un’ulteriore prova inizialmente non prevista, prova affidata ad un soggetto diverso dal Consorzio Elis, incaricato in sede del suddetto avviso dello svolgimento della procedura, e cioè ad una commissione nominata da AMA (peraltro, come si evince dalla stessa sentenza impugnata, in data 21 settembre 2009, e cioè dopo lo svolgimento del corso di formazione); nè poteva indicare ulteriori criteri di valutazione (in data 24 settembre 2009, successivamente allo svolgimento dei test).

Se pure non può escludersi in astratto la possibilità di dettagliare più analiticamente le previsioni di un bando, non può non postularsi una limitazione temporale che condizioni la legittimità dell’esercizio di tale facoltà, non essendo in particolare ammissibile una integrazione (ed ancor più una modifica) che intervenga in epoca successiva all’inizio del percorso di selezione, in quanto questo determina un’alterazione della disciplina già prevista nel corso dello stesso svolgimento della procedura.

L’avere i partecipanti alla selezione già svolto un corso di formazione e sostenuto, all’esito, una prova d’esame relativa ai test tecnico e di apprendimento era del tutto ostativo all’introduzione di un ulteriore test motivazionale (colloquio psicologico) ed al successivo iter di assunzione.

La procedura di reclutamento e selezione resa pubblica era stata, infatti, già compiutamente svolta e l’elenco dei candidati, con il risultato dei test, era stato regolarmente pubblicato dal Consorzio Elis e da AMA S.p.A. con indicazione dei punteggi riportati dai candidati (si vedano le pagg. da 25 bis a 25 octies del ricorso per cassazione -), del numero di errori e dello stato (ammesso/non ammesso).

13.11. Ama S.p.A., con la scelta di avvalersi della procedura come sopra descritta, si era vincolata al rispetto del bando che, come detto, costituisce lex specialis della procedura medesima e le cui prescrizioni, configurando comunque un’offerta al pubblico a termini dell’art. 1336 c.c., con l’intervenuta accettazione, erano, dunque, intangibili e non potevano essere modificate o integrate successivamente (v. Cass. 12 novembre 1993, n. 11158; Cass. 6 ottobre 1995, n. 10500; Cass. 25 novembre 1999, n. 13138; Cass. 27 settembre 2000, n. 12780).

13.12. Il comportamento di AMA S.p.A., allora, come correttamente ritenuto dal Tribunale in sede di prime cure e come postulato dall’odierna ricorrente, ha integrato una indebita alterazione della disciplina speciale di cui all’atto prot. n. 363982, proposta ed accettata, con violazione degli obblighi di buona fede e correttezza riconducibili alla fattispecie.

14. Da ciò tuttavia non deriva l’accoglimento del ricorso.

14.1 Secondo quanto evidenziato dalla Corte territoriale, sulla base di un accertamento di merito non rivedibile in questa sede di legittimità, la C. non era stata collocata tra i primi 324 candidati per i quali, in sede di avviso-bando, era stata prevista l’assunzione.

14.2. Al riguardo si osserva che la Corte territoriale non è incorsa in alcuna violazione dell’art. 2697 c.c. atteso che la collocazione in posizione utile in graduatoria è fatto costitutivo del diritto fatto valere la prova del quale spetta a chi agisca in giudizio.

14.3. Si aggiunga che la dedotta violazione dell’art. 115 c.p.c. non è ravvisabile nella mera circostanza che il giudice di merito abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, ma soltanto nel caso in cui il giudice abbia giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (v. ex aliis Cass., Sez. Un., 5 agosto 2016, n. 16598; Cass. 10 giugno 2016, n. 11892) e che la violazione dell’art. 116 c.p.c. è configurabile solo allorchè il giudice apprezzi liberamente una prova legale, oppure si ritenga vincolato da una prova liberamente apprezzabile (Cass., Sez. Un., n. 11892/2016 cit.; Cass. 19 giugno 2014, n. 13960; Cass. 20 dicembre 2007, n. 26965), situazioni queste non sussistenti nel caso in esame.

14.4. La Corte di appello ha dato conto delle fonti di prova utilizzate, specificamente esaminate, ed il relativo apprezzamento non è affetto da alcun vizio logico: si veda il passaggio a pag. 7 della sentenza impugnata: “dalla stessa documentazione prodotta dalla ricorrente (all. 3) emerge che, come eccepito dall’appellante… avendo riportato un numero di errori pari a sei, è stata ammessa alle prove successive (n.d.r. che non potevano essere introdotte) ma non si è affatto collocata tra le 324 posizioni utili bensì dopo la posizione 400”).

14.5. Quanto alla asserita mancata contestazione da parte di AMA S.p.A. dell’inclusione della C. tra le suddette posizioni utili va ricordato che, come da questa Corte già affermato, nel rito del lavoro, il principio che esclude dal tema di indagine il fatto costitutivo della domanda per effetto della sua mancata contestazione, giusta l’art. 416 c.p.c., comma 3, incontra l’unica deroga proprio nella possibilità che il giudice ne accerti, d’ufficio, l’esistenza o l’inesistenza in base alle risultanze ritualmente acquisite (v. Cass. 4 aprile 2012, n. 5363; Cass. 20 dicembre 2016, n. 26392).

15. Il ricorso deve, pertanto, essere respinto restando assorbite le ulteriori questioni chiaramente incompatibili rispetto alla ratio decidendi seguita nella presente decisione.

16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

17. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello prescritto per il ricorso principale, ove dovuto a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese di giudizio che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 15 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2019