Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 34471 del 27/12/2019

Cassazione civile sez. un., 27/12/2019, (ud. 14/10/2019, dep. 27/12/2019), n.34471

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 12204/2018 R.G. proposto da:

M.G., rappresentato e difeso dall’Avv. Luciano Costanzo,

con domicilio eletto in Roma, via E.Q. Visconti, n. 11, presso lo

studio dell’Avv. Angela Fiorentino;

– ricorrente –

contro

S.F., SA.CA. e G.R., rappresentati e

difesi dall’Avv. Massimo Garzilli, con domicilio eletto in Roma, via

Anneo Lucano, n. 52;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

e

PROCURATORE GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI, e PROCURATORE REGIONALE

PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA

CAMPANIA;

– intimati –

avverso la sentenza della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale di

appello, n. 728/17, depositata il 19 ottobre 2017;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 ottobre

2019 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania convenne in giudizio M.G., S.F., Sa.Ca., G.R., R.M., Ru.Sa., D.D., Re.Fi., Di.Ca.Gi. e Di.Tr.Gi., in qualità di componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale della Casoria Ambiente S.p.a., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni cagionati al Comune di Casoria, in qualità di azionista della predetta società, dalla Delib. 16 giugno 2006, con cui era stato conferito allo studio A. un incarico di consulenza volto ad ottenere dall’INPS il rimborso di contributi previdenziali indebitamente versati.

Si costituirono il M., lo S., il Sa., il G., il R., il Ru. e il D., ed eccepirono il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, chiedendo nel merito il rigetto della domanda.

1.1. Con sentenza del 28 dicembre 2012, la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Campania, rigettò la domanda.

2. L’impugnazione proposta dal Procuratore regionale è stata accolta dalla Sezione giurisdizionale centrale di appello della Corte dei conti, che con sentenza del 19 ottobre 2017 ha rigettato il gravame incidentale proposto dal M., condannando i convenuti al pagamento della somma di Euro 152.596,72, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

Premesso che il sistema normativo di riferimento delle società pubbliche consente di enucleare una serie ampia di limiti e vincoli legislativi all’autonomia negoziale, ivi comprese le misure di riduzione della spesa per studi e consulenze, idonei ad attrarre il settore nell’alveo della contabilità pubblica, la Corte ha richiamato la sentenza di primo grado, che aveva ricondotto la Casoria Ambiente al fenomeno dell’in house providing, caratterizzato dall’identificazione della società con la Pubblica Amministrazione partecipante, e quindi dalla riferibilità del danno al patrimonio di quest’ultima. Ha osservato che, pur non essendo stata provata la sussistenza degl’indici che giustificano tale inquadramento, la società aveva agito quale longa manus del Comune di Casoria e degli altri enti che ne detenevano il controllo ed era stata sottoposta a procedimenti di significativa ricapitalizzazione che avevano comportato l’acquisizione dell’intero capitale da parte del Comune, il quale aveva dunque subito il pregiudizio patrimoniale diretto cagionato dagli atti illeciti di gestione. Ha escluso che la sentenza di primo grado avesse pronunciato in ordine ad una fattispecie diversa, rilevando che il danno risarcibile, corrispondente agl’importi di spesa sostenuti per la remunerazione delle prestazioni di consulenza, era stato ritenuto direttamente incidente sulle finanze e sul patrimonio delle Amministrazioni partecipanti, e precisando che proprio la considerazione dell’andamento finanziario della società negli anni 2005 e 2006 aveva costretto il Comune a procedere alla ricapitalizzazione, per far fronte allo squilibrio finanziario sopravvenuto.

Ciò posto, ed esclusa l’inammissibilità dell’appello principale per difetto di specificità, la Corte ha richiamato il principio sancito dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 7, comma 6, secondo cui le Pubbliche Amministrazioni possono conferire incarichi ad esperti esterni soltanto per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, osservando che la legislazione successiva, ed in particolare il D.L. 12 luglio 2004, n. 168, art. 1, comma 9, ha introdotto limiti ulteriori ed eterogenei, quali l’obbligo di motivazione, l’ammissibilità degl’incarichi soltanto nei casi previsti dalla legge o nell’ipotesi di eventi straordinari, l’obbligo della preventiva comunicazione agli organi di controllo e di revisione, la cui inosservanza costituisce illecito disciplinare e causa di responsabilità erariale. Precisato inoltre che il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, art. 32 ha riformulato l’art. 7, comma 1, cit., subordinando il conferimento degl’incarichi alla corrispondenza dell’oggetto alle competenze dell’Amministrazione committente, al previo accertamento dell’impossibilità di utilizzare risorse interne, alla natura temporanea e qualificata della prestazione ed alla preventiva determinazione della durata, del luogo, dell’oggetto e del compenso della collaborazione, ha rilevato che tali disposizioni, pur non riferendosi direttamente alle società partecipate, prevedono l’adozione da parte degli enti pubblici di direttive preordinate alla conformazione della gestione ai medesimi principi, concludendo pertanto che l’utilizzazione di risorse esterne da parte delle società pubbliche per incarichi di consulenza e collaborazione soggiace agli stessi limiti operanti per le Amministrazioni Pubbliche. Ha escluso che l’obbligo delle società partecipate di adeguarsi alla predetta normativa sia stato introdotto soltanto dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 18 osservando che tale disposizione si è limitata ad attribuire alle stesse un potere di autorganizzazione preordinato alla determinazione dei criteri per il reclutamento del personale ed il conferimento degli incarichi, e ritenendo conseguentemente non condivisibile l’affermazione della sentenza di primo grado, secondo cui l’avvenuto conferimento dell’incarico in questione nell’anno 2006 escludeva la possibilità di addebitare una responsabilità amministrativa a coloro che lo avevano disposto. Ha ritenuto ininfluente la mancata contestazione dell’affermazione secondo cui l’obbligo di conformazione ai predetti principi era posto a carico dell’Amministrazione, osservando che nella specie non si trattava di accertare un illecito degli amministratori degli enti partecipanti, ma la violazione degli obblighi di servizio da parte degli amministratori della società, tenuti all’osservanza dei principi della materia indipendentemente dall’azione di adeguamento posta a carico degli enti proprietari.

Sulla base di tali premesse, ha rilevato che l’incarico conferito dalla società ad uno studio di consulenti del lavoro aveva ad oggetto la redazione e la presentazione dei modelli DM10 all’INPS di (OMISSIS), nonchè l’assistenza nel recupero di somme dovute a titolo di contributi previdenziali per posizioni afferenti alle gestioni dell’INPDAP e dell’INPS; precisato che tali attività rientrano tra le normali incombenze degli uffici amministrativi di qualsiasi azienda, il cui disimpegno attiene alle ordinarie mansioni impiegatizie, ha ritenuto che il conferimento dell’incarico non potesse considerarsi giustificato neppure dalla necessità di affrontare la questione della sussistenza dell’obbligo di versamento dei contributi di disoccupazione, non essendo il consulente del lavoro il soggetto maggiormente abilitato a risolverla, ed essendo stata la stessa esaminata direttamente dalle Amministrazioni deputate alla gestione delle posizioni contributive; ha rilevato inoltre che non si era trattato di un affare giudiziale, ma di una mera attività di rappresentazione della questione e sollecitazione a definirla, che non richiedeva una particolare qualificazione professionale nè attività significative, avendo gli enti previdenziali ammesso lo sgravio richiesto senza che si fosse reso necessario un contenzioso e senza che la soluzione fosse dipesa dall’opera dei consulenti.

Ha pertanto considerato l’incarico estraneo all’ambito applicativo della disciplina vigente, condannando gli amministratori ed i sindaci della Casoria Ambiente al risarcimento dei danni in misura corrispondente agl’importi pagati per l’esecuzione dell’incarico; ha escluso in proposito qualsiasi riduzione degli addebiti, sia in relazione ai vantaggi derivanti dalla prestazione d’opera, ritenuti insussistenti in quanto correlati ad una spesa vietata, sia in relazione al profilo soggettivo, avuto riguardo all’apporto causale equiordinato dei responsabili all’evento di danno.

3. Avverso la predetta sentenza il M. ha proposto ricorso per cassazione, per un solo motivo. Lo S., il Sa. ed il G. hanno resistito con controricorso, proponendo a loro volta ricorso incidentale, affidato ad un solo motivo. Il Procuratore generale della Corte dei conti ed il Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo d’impugnazione, il ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 362 c.p.c., sostenendo che la domanda di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica per effetto della mala gestio degli amministratori spetta alla giurisdizione ordinaria, in quanto il predetto pregiudizio non è configurabile come danno erariale, gravando direttamente sul patrimonio della società, soggetta alle regole di diritto privato e dotata di personalità giuridica distinta ed autonoma rispetto a quella dei soci. Aggiunge che nella specie non ricorre alcuna delle ipotesi in cui è stata ritenuta sussistente la giurisdizione contabile, dal momento che la domanda non è volta ad ottenere il risarcimento del danno all’immagine subito dal Comune, non è stata proposta nei confronti degli amministratori comunali e non è riferibile ad una società in house: precisa infatti che all’epoca della condotta illecita la compagine sociale della Casoria Ambiente comprendeva anche soggetti privati, lo statuto sociale consentiva alla società di operare anche al di fuori del territorio comunale e su richiesta di terzi, anche non soci, e non era prevista alcuna forma di direzione o di controllo dell’Amministrazione sulla gestione societaria, analoga a quella esercitabile sulle proprie articolazioni interne. Afferma che, in assenza di previsioni statutarie idonee a giustificare la qualificazione della Casoria Ambiente come società in house, la giurisdizione contabile non era ricollegabile nè al mero affidamento del servizio pubblico locale, peraltro illegittimo, in quanto avvenuto in violazione delle regole dell’evidenza pubblica, nè all’intervento di ricapitalizzazione effettuato dal Comune, in quanto le somme corrisposte allo studio A. per l’affidamento dell’incarico avevano inciso direttamente soltanto sul patrimonio della società.

1.1. Il motivo è fondato.

In tema di società di capitali a partecipazione pubblica, queste Sezioni Unite hanno affermato da tempo che la giurisdizione in ordine all’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e controllo spetta all’Autorità giudiziaria ordinaria, essendo la società dotata di autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, nonchè di personalità giuridica di diritto privato, la quale non viene meno per il solo fatto che il capitale sia alimentato (totalmente o parzialmente) da conferimenti dello Stato o di un altro soggetto pubblico, e di un’organizzazione societaria di stampo civilistico, con la conseguenza che tra l’agente e l’ente titolare della partecipazione non è configurabile un rapporto di servizio, idoneo a radicare la giurisdizione della Corte dei conti (cfr. Cass., Sez. Un., 27/10/2016, n. 21692; 13/11/2015, n. 23306; 19/12/2009, n. 26806).

Si è rilevato infatti che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 2450 c.c. ad opera del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 3, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 6 aprile 2007, n. 46, la disciplina delle società a partecipazione pubblica, ridottasi all’art. 2449 c.c., come sostituito dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, art. 13, comma 1, concernente la nomina e la revoca degli organi sociali, risulta inidonea a configurare uno statuto speciale di tali società, soprattutto in riferimento alla responsabilità degli organi sociali, la quale resta disciplinata dalle norme generali in tema di società, come confermato dall’art. 2449, comma 2 nella parte in cui prevede che i componenti degli organi amministrativi e di controllo nominati dall’ente pubblico “hanno gli stessi diritti ed obblighi dei membri nominati dall’assemblea”. Tale identità, perfettamente in linea con la scelta della Pubblica Amministrazione di avvalersi di uno strumento privatistico quale l’acquisizione di partecipazioni in una società, comporta logicamente che detti componenti sono responsabili nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi secondo la stessa disciplina, dettata dagli artt. 2392 c.c. e ss., applicabile agli amministratori ed ai componenti degli organi di controllo delle società private.

Sotto un diverso profilo, è stata poi richiamata la distinzione tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (artt. 2393 c.c. e ss. per le società per azioni e art. 2476 c.c. per le società a responsabilità limitata) e quella che essi possono assumere nei confronti di singoli soci o terzi (rispettivamente, artt. 2395 e 2476 c.c.), rilevandosi che, mentre dei danni prodotti direttamente nella sfera giuridico-patrimoniale del socio, e non consistenti nella semplice ripercussione di un pregiudizio arrecato alla società, solo il socio è legittimato a dolersi, il risarcimento di quelli causati alla società compete invece esclusivamente a quest’ultima, in quanto per il socio il ristoro è destinato a realizzarsi unicamente in termini indiretti, allo stesso modo in cui si è prodotto nei suoi confronti il pregiudizio.

In quest’ottica, si è concluso che nel caso di mala gestio degli amministratori o dei componenti dell’organo di controllo di una società a partecipazione pubblica, il danno patrimoniale cagionato alla stessa non è qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio dello Stato o dell’ente pubblico avente la qualità di socio, sia perchè tra quest’ultimo ed i responsabili non è configurabile un rapporto di servizio, sia perchè la distinta soggettività e l’autonomia patrimoniale di cui è dotata la società impediscono di riferire al socio pubblico il danno subito dal patrimonio della stessa, che è e resta privato (cfr. Cass., Sez. Un., 3/05/2013, n. 10299; 5/7/2011, n. 14655).

1.2. Nell’enunciare il principio secondo cui la giurisdizione in ordine alla azione risarcitoria fondata sul predetto pregiudizio spetta al Giudice ordinario, queste Sezioni Unite hanno peraltro individuato due ipotesi, ritenute eccezionali, nelle quali la giurisdizione spetta invece alla Corte dei conti: la prima è costituita dal caso in cui il danno arrecato dall’azione illecita degli organi sociali all’ente pubblico titolare della partecipazione si sia prodotto non già di riflesso, come conseguenza del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, ma direttamente nel patrimonio del socio, mentre la seconda si verifica quando l’azione non viene proposta nei confronti dell’amministratore della società partecipata, ma di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione. Come esempio della prima ipotesi si segnala in particolare il danno arrecato all’immagine della Pubblica Amministrazione, mentre per la seconda si evidenzia il pregiudizio derivante dalla condotta del socio pubblico che, in presenza di atti di mala gestio imputabili agli amministratori o ai componenti degli organi di controllo della società partecipata, abbia trascurato ingiustificatamente di esercitare le azioni di responsabilità alle quali sia direttamente legittimato, ove ne sia derivata una perdita di valore della partecipazione (cfr. Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806; Cass., Sez. I, 12/12/2013, n. 27733). Tali ipotesi, in realtà, possono essere definite eccezionali soltanto nel senso che la devoluzione della controversia alla giurisdizione contabile costituisce una peculiarità rispetto all’attribuzione della stessa alla giurisdizione ordinaria, rappresentando le stesse, sotto ogni altro profilo, una conferma del criterio generale di ripartizione fondato sull’individuazione del patrimonio inciso dalla condotta dell’agente, dal momento che in entrambe le ipotesi, a differenza del caso in cui l’attività illecita abbia ripercussioni limitate alla sfera patrimoniale della società partecipata, si è in presenza di un danno erariale, ossia di un danno provocato al patrimonio dell’ente pubblico.

1.3. Vera e propria eccezione rispetto al predetto criterio rappresenta invece la responsabilità dei componenti degli organi amministrativi e di controllo delle società c.d. in house e di quelle c.d. legali, in riferimento alla quale si è affermato che il pregiudizio derivante dalla condotta degli agenti, pur incidendo sul patrimonio della società, formalmente separato da quello dell’ente titolare della partecipazione, rileva, sotto il profilo sostanziale, come danno al patrimonio di quest’ultimo, con la conseguenza che la giurisdizione in ordine all’azione risarcitoria spetta alla Corte dei conti.

Si è infatti osservato che le società in house costituiscono diretta espressione dell’Amministrazione che se ne avvale per l’autoproduzione di beni e servizi, rispetto alla quale si pongono alla stessa stregua di articolazioni organizzative interne, sicchè la loro attività non è rapportabile a quella di un soggetto privato dotato di un’autonoma soggettività giuridica, ma resta sostanzialmente imputabile all’Amministrazione di riferimento; i vincoli gerarchici cui sono assoggettati i loro organi nei confronti di quest’ultima impediscono inoltre di considerarli, come gli altri amministratori delle società a partecipazione pubblica, investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la società, rendendo invece configurabile un vero e proprio rapporto di servizio, così come accade per gli altri dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico (cfr. Cass., Sez. Un., 21/6/2019, n. 16741; Cass., Sez. Un., 13/9/2018, n. 22409; Cass., Sez. Un., 13/4/2016, n. 7293).

Quanto alle società legali, si è rilevato che lo svolgimento da parte delle stesse di un’attività amministrativa in forma privatistica comporta la sottoposizione ad uno speciale statuto (caratterizzato a seconda dei casi dalla designazione della società come concessionaria ex lege, dalla sottoposizione a penetranti poteri di vigilanza da parte dell’apparato statale, dalla previsione di un canone avente natura d’imposta per i servizi erogati agli utenti, etc.), il quale consente di qualificarle sostanzialmente come enti pubblici, con la conseguente applicazione di un regime giuridico particolare, anche per quanto riguarda la responsabilità dei loro organi, ritenuto idoneo a giustificare la devoluzione dell’azione risarcitoria alla giurisdizione della Corte dei conti (cfr. tra le più recenti, Cass., Sez. Un., 11/09/2019, n. 22712; 27/12/2017, n. 30978; 15/5/2017, n. 11983; 5/12/2016, n. 24737).

1.4. I predetti principi, costantemente ribaditi da queste Sezioni Unite, non possono ritenersi correttamente applicati dalla sentenza impugnata, la quale, pur dando atto della mancata dimostrazione della riconducibilità della Casoria Ambiente alla categoria delle società in house providing, per assenza degl’indici a tal fine richiesti dalla giurisprudenza di legittimità, ha considerato condivisibile la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva affermato la spettanza della giurisdizione alla Corte dei conti, in virtù dell’osservazione che la predetta società aveva agito quale longa manus del Comune di Casoria e degli altri enti che ne detenevano il controllo. A tal fine, il Giudice contabile ha evidenziato la correlazione esistente tra la spesa sostenuta dalla società per la remunerazione delle prestazioni di consulenza illegittimamente affidate allo studio A. e gl’interventi di ricapitalizzazione attuati dal Comune, rilevando che questi ultimi, oltre ad aver comportato l’acquisizione dell’intero capitale sociale da parte del Comune, erano stati posti in essere proprio per far fronte allo squilibrio finanziario determinato dai predetti esborsi, e concludendo pertanto per l’incidenza diretta del danno sul patrimonio dell’ente pubblico.

Il collegamento diretto in tal modo istituito tra gli esborsi sopportati per il pagamento delle prestazioni professionali e la diminuzione patrimoniale subita dal Comune non tiene peraltro conto della distinta soggettività giuridica della Casoria Ambiente e dell’autonomia del suo patrimonio rispetto a quello del Comune, che, escludendo la possibilità d’imputare a quest’ultimo gli effetti degli atti compiuti dagli organi amministrativi e di controllo della società, impongono d’individuare in quest’ultima il soggetto direttamente pregiudicato dalla condotta illegittima. Nessun rilievo può assumere, in proposito, la circostanza che gli oneri economici connessi all’espletamento dello incarico professionale illegittimamente conferito siano ricaduti, in ultima analisi, sul patrimonio del Comune, per effetto della scelta, da quest’ultimo successivamente compiuta, di farsi carico delle esigenze finanziarie della società, attraverso il ripianamento dello squilibrio determinato dai predetti esborsi: tale intervento, infatti, non ha comportato un pagamento diretto in favore dello studio incaricato, nei confronti del quale l’Amministrazione non era in alcun modo obbligata, non essendo parte del contratto di prestazione d’opera professionale stipulato dallo studio A. con la società, ma solo un conferimento di denaro in favore di quest’ultima, posto in essere dal Comune nella sua qualità di socio, e volto a ricostituire il capitale sociale, al fine di consentire alla società di far fronte ai propri debiti.

Irrilevante è altresì la circostanza che la Casoria Ambiente abbia agito per la realizzazione di finalità d’interesse del Comune, trattandosi di un elemento di per sè inidoneo a rendere configurabile un rapporto di servizio tra l’Amministrazione e gli organi amministrativi e di controllo della società, e a giustificare pertanto la devoluzione dell’azione risarcitoria alla giurisdizione della Corte dei conti. E’ d’altronde pacifico che all’epoca del conferimento dell’incarico professionale e del pagamento del relativo compenso la compagine sociale della Casoria Ambiente non era costituita interamente da enti pubblici, annoverando essa tra i soci anche soggetti privati, in linea con la previsione dell’art. 6 dello statuto sociale, che consentiva la partecipazione di soci privati per una quota non superiore al 49% del capitale. Nell’individuare l’oggetto sociale nell’organizzazione e gestione dei servizi di nettezza urbana e nella costruzione, organizzazione e gestione di discariche pubbliche ed inceneritori, lo statuto non imponeva poi alla società di operare esclusivamente in favore degli enti pubblici titolari delle relative partecipazioni, prevedendo all’art. 4 che essa potesse svolgere la propria attività anche al di fuori del territorio comunale ed in favore di enti pubblici o privati anche non aventi la qualità di soci. Non essendo infine previsto l’assoggettamento della società e dei suoi organi ad alcuna forma di controllo analoga a quello esercitato dal Comune nei confronti delle proprie articolazioni organizzative interne, la funzione di direzione e vigilanza nei confronti dell’attività sociale poteva essere svolta dall’ente pubblico soltanto attraverso l’esercizio delle facoltà che la disciplina civilistica riconosce ordinariamente ai soci. Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha escluso la sussistenza dei requisiti che consentono di ricondurre il soggetto privato alla categoria delle società in house providing, a tal fine occorrendo, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite a) che il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a soci privati, b) che la società debba esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale, c) che la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (cfr. Cass., Sez. Un., 13/09/2018, n. 22409; 22/12/2016, n. 26643; 10/03/2014, n. 5491). Com’è noto, la sussistenza di tali requisiti dev’essere verificata con riferimento alla disciplina normativa ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito (cfr. Cass., Sez. Un., 28/06/2018, n. 17188; 26/03/2014, n. 7177): nella specie, considerato che la fonte del danno è stata individuata nella delibera di conferimento dell’incarico professionale adottata dal consiglio di amministrazione della Casoria Ambiente il 16 giugno 2006, debbono pertanto considerarsi irrilevanti non solo la nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica, introdotta dal D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, ma anche la circostanza che, per effetto dell’intervento di ricapitalizzazione, il Comune sia successivamente divenuto titolare dell’intero capitale della società.

1.5. In conclusione, non avendo il conferimento dell’incarico professionale prodotto un danno direttamente a carico del patrimonio del Comune, il quale ne ha risentito gli effetti esclusivamente nella qualità di socio, e non essendo d’altronde configurabile un rapporto di servizio tra l’Amministrazione comunale e la Casoria Ambiente, la quale non è qualificabile come società in house, la giurisdizione in ordine all’azione risarcitoria esercitata nei confronti degli organi amministrativi e di controllo della società spetta al Giudice ordinario, al pari di quanto accade per ogni altra società operante sul mercato in regime di concorrenza con le altre imprese.

2. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, i controricorrenti denunciano la violazione dell’art. 103 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, artt. 52 e 53 e della L. 14 gennaio 1994, n. 20, art. 1 osservando che, nel ravvisare un danno erariale nel pregiudizio indirettamente subito dal Comune di Casoria per effetto dell’intervento di ricapitalizzazione effettuato in favore della Casoria Ambiente, la sentenza impugnata non ha tenuto conto dell’autonomia giuridica e patrimoniale della società, la quale, escludendo anche la configurabilità di un rapporto di servizio con gli agenti, impediva di ritenere che l’azione risarcitoria fosse devoluta alla giurisdizione contabile. Pur riconoscendo che il fenomeno dell’affidamento a soggetti privati del perseguimento di finalità tradizionalmente riservate agli organi pubblici ha comportato un ampliamento della giurisdizione contabile, fondata non più sulla condizione giuridica pubblica dell’agente ma sulla natura pubblica delle funzioni esercitate e delle risorse finanziarie utilizzate, affermano che la scelta del legislatore di consentire lo svolgimento di determinate attività a mezzo di società di capitali comporta che tra le stesse e gli enti di riferimento s’instaura un rapporto di assoluta autonomia, in virtù del quale le prime assumono i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in rapporto con esse, nonchè delle regole della concorrenza, che impongono la parità di trattamento tra soggetti operanti all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità.

2.1. Il ricorso è inammissibile.

L’art. 334 c.p.c., che consente di proporre l’impugnazione incidentale tardiva nei confronti di qualsiasi capo della sentenza impugnata dalla controparte, si riferisce infatti esclusivamente all’impugnazione incidentale in senso stretto, ovverosia a quella proveniente dalla parte contro la quale è stata proposta l’impugnazione principale o che sia stata chiamata ad integrare il contraddittorio, a norma dell’art. 331 c.p.c.: quando invece il ricorso incidentale abbia contenuto adesivo a quello principale, la parte che lo propone è tenuta a rispettare il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c., comma 1, (cfr. Cass., Sez. V, 7/03/2018, n. 5438; 28/10/ 2015, n. 21990; Cass., Sez. lav., 18/05/2016, n. 10243).

Il predetto termine è rimasto nella specie inosservato, nonostante il carattere adesivo dell’impugnazione incidentale, la quale ha ad oggetto la medesima statuizione impugnata dal ricorrente principale ed è fondata su ragioni sostanzialmente identiche; la notificazione del controricorso risulta infatti effettuata a mezzo del servizio postale con lettere raccomandate spedite il 24 maggio 2018, e quindi in data successiva alla scadenza del semestre dalla pubblicazione della sentenza impugnata, depositata il 19 ottobre 2017.

7. La sentenza impugnata va pertanto cassata senza rinvio, in accoglimento del ricorso principale, con la conseguente dichiarazione del difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

La posizione istituzionale del Procuratore generale, quale organo propulsore dell’attività giurisdizionale dinanzi alla Corte dei conti, al quale sono attribuiti poteri esercitati per dovere d’ufficio e nell’interesse pubblico, esclude l’ammissibilità di una condanna al pagamento delle spese processuali, nonostante la soccombenza (cfr. Cass., Sez. Un., 12/03/2004, n. 5165; Cass., Sez. I, 2/10/2015, n. 19711; 7/10/2011, n. 20652).

P.Q.M.

accoglie il ricorso principale; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata, senza rinvio, e dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso incidentale dallo stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2019

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