Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3431 del 13/02/2018

Civile Sent. Sez. 3 Num. 3431 Anno 2018
Presidente: VIVALDI ROBERTA
Relatore: TATANGELO AUGUSTO

sul ricorso iscritto al numero 26831 del ruolo generale
dell’anno 2015, proposto
da
2D IMPRESIT S.r.l. (C.F.: 03989980879), in persona del
legale rappresentante pro tempore, Maria Giuseppa Doha
rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso,
dagli avvocati Giacomo Fichera (C.F.: FCH GMG 70E31 C351B)
e Giulia Perri (C.F.: PRR GLI 57R71 Z404U)
-ricorrentenei confronti di
COMUNE DI MILANO (CF.: 01199250158) 1 in persona
del Sindaco, legale rappresentante pro tempore
rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso, dagli avvocati Antonello Mandarano (C.F.: MND NNL
65H15 E919Y), Stefania Pagano (C.F.: PGN SFN 75P59
F537G), Sara Pagliosa (C.F.: PGL SRA 71D59 E379Z) e Raffaele Izzo (C.F.: ZZI RFL 48E31 F162X)

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_485

UNIPOLSAI
ASSICURAZIONI
S.p.A.
(C.F.:
02705901201), in persona del rappresentante per procura Michele Bosi
rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso, dall’avvocato Francesco Ferroni (C.F.: FRR FNC 58C18
C912K)
Ric. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 1 di 12

Data pubblicazione: 13/02/2018

-controricorrentenonché
FALLIMENTO G.S.M GENERAL CONTRACTORS S.r.l. (P.I.:
04298290777), in persona del rappresentante pro tempore
-intimatoper la cassazione della sentenza del Tribunale di Milano n.

9290/2014, pubblicata in data 14 luglio 2014, nonché

4 agosto 2015 nel procedimento iscritto al n. 734/2015 R.G.;
udita la relazione sulla causa svolta alla pubblica udienza in
data 22 gennaio 2018 dal consigliere Augusto Tatangelo;
uditi:
il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Anna Maria Soldi, che ha concluso per il rigetto
del ricorso;
l’avvocato Raffaele Izzo, per il controricorrente Comune di Milano;
l’avvocato Rosanna Serafini, per delega dell’avvocato Francesco Ferroni, per la controricorrente UnipolSai Assicurazioni
S.p.A..
Fatti di causa

UGF Assicurazioni S.p.A. ha proposto opposizione avverso
l’ingiunzione di pagamento dell’importo di C 78.196,34 emessa nei suoi confronti dal Comune di Milano, ai sensi degli artt.
2 e ss. del R.D. n. 639 del 1910, per l’escussione di una polizza fideiussoria prestata a garanzia delle obbligazioni derivanti
da un contratto di appalto pubblico in favore dell’appaltatrice
2D Impresit S.r.l..
Sono state chiamate in giudizio anche l’impresa appaltatrice
nonché la cessionaria del relativo ramo di azienda, GSM General Con tra cto rs S. r. I ..
La 2D Impresit S.r.l. ha anch’essa chiesto dichiararsi la nullità
dell’ingiunzione.

Ric. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 2 di 12

dell’ordinanza della Corte di Appello di Milano emessa in data

La compagnia opponente ha chiesto, in caso di rigetto
dell’opposizione, dichiararsi il proprio diritto di rivalsa nei confronti di queste ultime e la loro condanna al rimborso delle
somme eventualmente versate all’ente appaltatore.
Il comune ha chiesto, in caso di accoglimento dell’opposizione,
la condanna diretta delle appaltatrici al risarcimento dei danni
subiti in conseguenza dell’inadempimento contrattuale.

sono state dichiarate inammissibili, a causa della dichiarazione
di fallimento della stessa (e non sono state riproposte).
Il Tribunale di Milano ha rigettato l’opposizione all’ingiunzione
amministrativa ed ha accertato il diritto di rivalsa della compagnia garante nei confronti della società garantita 2D Impresit S.r.l., condannandola a rimborsarle tutte le somme da versare al comune in virtù della polizza.
La Corte di Appello di Milano ha dichiarato l’inammissibilità
dell’appello avanzato contro tale decisione dalla UnipolSai Assicurazioni S.p.A. (subentrata alla UGF Assicurazioni S.p.A.) e
dalla 2D Impresit S.r.l., ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c..
Ricorre la 2D Impresit S.r.l., sia contro la sentenza di primo
grado che contro l’ordinanza della corte di appello, sulla base
di cinque motivi.
Resistono con distinti controricorsi il Comune di Milano e UnipolSai Assicurazioni S.p.A. (che peraltro dichiara di aderire ai
primi tre motivi del ricorso).
Non ha svolto attività difensiva in questa sede la curatela intimata.
Il comune controricorrente ha depositato memoria ai sensi
dell’art. 378 c.p.c..
Ragioni della decisione
1. Il ricorso risulta diretto sia contro l’ordinanza di inammissibilità dell’appello pronunciata ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c.
che contro la sentenza di primo grado.
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Le domande nei confronti della GSM General Contractors S.r.l.

L’unico motivo effettivamente rivolto a contestare la legittimità dell’ordinanza di inammissibilità dell’appello sul piano processuale è peraltro il quinto, il cui esame assume pertanto rilievo preliminare.
Con tale motivo si denunzia «Error in procedendo. Violazione
e falsa applicazione dell’art. 348 ter cpc, del principio del contraddittorio e del diritto di difesa».

c.p.c., avendo ad oggetto questioni di rito inerenti lo svolgimento del giudizio di appello (cfr. Cass., Sez. U, Sentenza n.
1914 del 02/02/2016, Rv. 638368 – 01).
È però infondata.
Risulta dagli atti che la corte di appello, alla prima udienza,
sentite le parti, ha adottato (a scioglimento della riserva formulata nel corso dell’udienza stessa) l’ordinanza di inammissibilità del gravame, nel rispetto delle previsioni di cui agli
artt. 348 bis, comma 1, e 348 ter, commi 1 e 2, c.p.c..
La ricorrente contesta unicamente la mancata concessione di
un termine per integrare il contraddittorio nei confronti della
curatela del fallimento della società cessionaria del suo ramo
di azienda GSM S.r.l. (parte del giudizio di primo grado), ai
sensi dell’art. 350, comma 2, c.p.c..
Sostiene cioè che non sarebbe stato possibile emettere
l’ordinanza di inammissibilità dell’appello senza prima integrare il contraddittorio nei confronti della curatela, parte necessaria non regolarmente evocata in giudizio, e che pertanto sarebbe stato violato il diritto di difesa di quest’ultima.
Orbene, in primo luogo è evidente che la 2D Impresit S.r.l.
(che non risulta avere neanche richiesto l’assegnazione del
termine in questione, avendolo fatto esclusivamente la UnipolSai S.p.A.) non ha interesse ad eccepire la violazione del
diritto di difesa di una diversa parte processuale.

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La censura è ammissibile, ai sensi dell’art. 348 ter, comma 3,

In ogni caso, secondo i principi costantemente affermati da
questa stessa Corte, essendo l’appello prima facie inammissibile, sarebbe stato contrario al principio di economia processuale assegnare un termine per integrare il contraddittorio nei
confronti di un soggetto che (vittorioso nel giudizio di primo
grado) non avrebbe potuto trarre alcun beneficio dall’essere
evocato in giudizio (ex multis, cfr. Cass., Sez. U, Ordinanza

n. 690 del 18/01/2012, Rv. 620539 – 01; Sez. 3, Sentenza n.
15106 del 17/06/2013, Rv. 626969 – 01).
L’ordinanza impugnata si sottrae quindi alle censure avanzate
sotto questo profilo.
2. Con il primo motivo del ricorso si denunzia «Scadenza della
polizza fideiussoria: Violazione e falsa applicazione del quinto
comma dell’art. 113 D. Lgs. 163/2006, dell’art. 101 D.P.R.
554/1999 e dell’art. 1957 c.c.».
Il motivo è inammissibile, ai sensi degli artt. 366, comma 1,
n. 6, e 369, comma 2, n. 4, c.p.c..
Le censure della ricorrente sono infatti fondate sui seguenti
documenti: a) la polizza fideiussoria; b) un certificato di regolare esecuzione del lavori del 13 luglio 2006; c) un SAL del 10
gennaio 2006.
Questi documenti non risultano prodotti in allegato al ricorso,
non è chiarito in quale fase del giudizio di merito siano stati
prodotti e manca anche l’indicazione della loro esatta allocazione nel fascicolo processuale, oltre ad essere richiamati in
modo del tutto generico, senza la trascrizione dello specifico
contenuto rilevante ai fini della decisione.
Inoltre, la questione della decadenza dalla garanzia ai sensi
dell’art. 1957 c.c., risulta avanzata per la prima volta nella
presente sede. Essa non è affrontata né nella sentenza di primo grado né nell’ordinanza di inammissibilità dell’appello ex
art. 348 bis c.p.c., e la ricorrente non chiarisce se e quando
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n. 6826 del 22/03/2010, Rv. 612077 – 01; Sez. 3, Sentenza

essa era stata eventualmente posta nel corso del giudizio di
merito.
In ogni caso, la censura è infondata nel merito.
Secondo la ricorrente, la polizza fideiussoria (che a suo dire
aveva scadenza al 5 gennaio 2006, benché fosse previsto che
conservasse efficacia in caso di maggior durata dei lavori, fino
all’emissione del certificato di regolare esecuzione, ovvero fino

una dichiarazione liberatoria o di svincolo dell’amministrazione
appaltante) avrebbe perso efficacia a seguito dell’emissione
del certificato di regolare esecuzione dei lavori stessi, in data
13 luglio 2006 (con il quale era stata riconosciuta la parziale
esecuzione dei lavori per C 210.906,02, in relazione all’unico
S.A.L. del 10 febbraio 2006), e comunque ai sensi dell’art.
1957 c.c., in quanto la prima richiesta di escussione sarebbe
intervenuta solo in data 19 giugno 2007.
Ma è pacifico che il certificato di regolare esecuzione riguarda
solo una parte dei lavori, essendo stata avviata sin dal 2005 la
procedura per la risoluzione del contratto di appalto e non essendo stati i lavori stessi portati a termine dall’impresa appaitatrice; per quanto emerge dalla stessa sentenza impugnata,
d’altronde, sia nella deliberazione di risoluzione del contratto
di appalto del 25 novembre 2005 che nella successiva determinazione dirigenziale del 30 maggio 2007 (di approvazione
della regolare esecuzione delle sole opere eseguite) era espressamente previsto l’incameramento della cauzione.
Correttamente, dunque, il tribunale ha ritenuto che il suddetto
certificato non poteva ritenersi di per sé idoneo a far cessare
l’efficacia della garanzia.
D’altra parte, ai sensi della normativa in tema di appalti pubblici, la garanzia prestata dall’appaltatore a titolo “cauzionale”
prevede obbligatoriamente la rinuncia all’eccezione di cui
all’art. 1957 c.c..
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a dodici mesi dall’ultimazione dei lavori, o comunque fino a

3. Con il secondo motivo si denunzia

«La nullità

dell’ingiunzione di pagamento per violazione del

R.D. n.

639/1910. Violazione e falsa applicazione di legge, omessa
pronuncia».
Il motivo è infondato.

Secondo la ricorrente, l’importo di cui alla polizza fideiussoria
a garanzia delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto

effettivamente subiti dalla stazione appaltante, trattandosi di
garanzia prestata per un’obbligazione risarcitoria; da ciò conseguirebbe che l’importo della possibile escussione della polizza non potrebbe considerarsi liquido, prima della determinazione di detti danni, e pertanto in relazione ad esso non sarebbe ammissibile l’ingiunzione di cui al Regio Decreto 14 aprile 1910 n. 639.
Al contrario, si tratta di un credito certo, liquido ed esigibile,
in ragione della natura stessa e dei caratteri della polizza fideiussoria prevista dalla normativa in tema di appalti pubblici
in sostituzione della cauzione. Essa ha infatti lo scopo di assicurare al creditore garantito una disponibilità immediata di
denaro, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale, e
dunque, nei limiti dell’importo prefissato, ne consente
senz’altro l’escussione a prescindere dalla preventiva liquidazione del risarcimento dovuto, o quanto meno nei limiti della
determinazione di tale importo operata, in via provvisoria ed
unilaterale, dall’ente appaltante garantito, il che conferisce
comunque liquidità all’obbligazione del garante (sui caratteri
della polizza cauzionale relativa agli appalti pubblici, ed in particolare sulla determinatezza dell’importo oggetto
dell’obbligazione del garante, cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n.
3947 del 18/02/2010, Rv. 611833 – 01: «la cd. polizza fideiussoria è un negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie sia perché necessariamente
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pubblico sarebbe esigibile solo nel limite dell’importo dei danni

oneroso, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore,
ma, di regola, dall’appaltatore, debitore principale, su richiesta ed in favore del committente beneficiario, creditore principale; inoltre, esso è strutturalmente articolato secondo lo
schema del contratto a favore di terzo, il quale non è parte né
formale né sostanziale del rapporto, ed è funzionalmente ca-

ca o di una compagnia di assicurazione, promittente, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel
caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente»; conf.: Sez. 3, Sentenza n. 3940 del 04/04/1995,
Rv. 491625 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 10658 del 24/04/2008,
Rv. 602849 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 12871 del 04/06/2009,
Rv. 608368 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 1724 del 29/01/2016,
Rv. 638530 – 01; non è affatto in contrasto con tali precedenti la pronuncia richiamata dalla ricorrente, Sez. 1, Sentenza n.
21205 del 08/10/2014, Rv. 632775 – 01, che non riguarda la
natura e gli effetti della polizza cauzionale, ma solo
l’obbligazione risarcitoria dell’appaltatore).
4. Con il terzo motivo si denunzia «Lo svincolo parziale auto-

matico della garanzia. Violazione e falsa apPlicazione dell’art.
113, III comma D. Lgs. 163/2006».
Il motivo è inammissibile.
Anch’esso si fonda infatti su una serie di documenti (precisamente: a) l’approvazione dei S.A.L., che costituisce, ai sensi
della normativa in tema di appalti pubblici, condizione espressa dello svincolo parziale della polizza; b) il certificato di regolare esecuzione dei lavori; c) le delibere di liquidazione dei relativi importi in favore dell’appaltatrice) dei quali non sono indicate la fase processuale e le modalità di produzione in giudizio, non è indicata l’allocazione nel fascicolo processuale e non
è specificamente richiamato il contenuto rilevante (non è neRic. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 8 di 12

ratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una ban-

anche specificamente indicato quale sarebbe l’importo del
quale la polizza si sarebbe ridotta).
In ogni caso risulta assorbente la seguente considerazione.
Secondo quanto riferisce la stessa ricorrente, la trasmissione
dei S.A.L. (da parte del comune) alla garante sarebbe avvenuta in data 11 luglio 2008, mentre la delibera di incameramento della cauzione – per quanto emerge dalla stessa sentenza

la stessa escussione della polizza (avvenuta in data 19 giugno
2007). Del resto, l’approvazione dei lavori e la liquidazione del
relativo importo in favore dell’appaltatrice sarebbero avvenute
in data 30 maggio 2007, con la stessa delibera con cui è stato
disposto l’incameramento della cauzione.
Se pure potesse, come sostiene la ricorrente, ritenersi automatico lo svincolo parziale della polizza a seguito
dell’approvazione dei lavori e dell’invio dei relativi S.A.L. alla
compagnia da parte del comune, esso nella specie non avrebbe potuto in nessun caso operare in concreto, in quanto lo
svincolo presuppone che il “deposito cauzionale” (operato nella specie sotto forma di polizza fideiussoria) sia ancora disponibile e non ne sia stato già disposto (o ne venga contestualmente disposto) l’incameramento, mentre nella specie le pretese condizioni per lo svincolo si sarebbero realizzate dopo
l’avvenuta deliberazione di incameramento (o al massimo contestualmente).
5. Con il quarto motivo si denunzia «La cessione del ramo di
azienda e il diritto di rivalsa di UGF. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3.5 della Leige 11 febbraio 1994 n. 109 e
dell’art. 113 IV co. del Codice degli Appalti».

Il motivo è infondato.
Occorre premettere che la censura è sufficientemente specifica in relazione alla sentenza impugnata, cioè quella di primo
grado, la quale sulla questione si limita a rilevare che il conRic. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 9 di 12

impugnata – è certamente precedente a tale data, così come

tratto sottostante alla polizza fideiussoria non risulterebbe rientrare tra quelli ceduti con il ramo di azienda.
Non risultano censurate le ulteriori argomentazioni espresse in
proposito nell’ordinanza di inammissibilità dell’appello (costituenti autonoma e sufficiente ratio decidendi in relazione alla
fondatezza dell’eccezione proposta dalla ricorrente).
Ciò peraltro non determina l’inammissibilità del motivo di ri-

Per espressa previsione normativa, in ipotesi di inammissibilità dell’appello pronunziata ai sensi degli artt. 348 bis e ter
c.p.c., è impugnabile con il ricorso per cassazione esclusivamente la sentenza di primo grado.
E le censure espresse con il motivo di ricorso in esame, nella
sostanza riguardanti il merito della decisione assunta dalla
corte, non configurano una delle ipotesi in cui è direttamente
impugnabile l’ordinanza della corte di appello, limitate a quelle
attinenti ai «vizi suoi propri costituenti violazioni della legge
processuale»

(Cass., Sez. U, Sentenza n. 1914 del

02/02/2016, Rv. 638369 – 01).
Il merito dell’ordinanza di inammissibilità del gravame pronunciata dal giudice di secondo grado ai sensi dell’art. 348 bis
c.p.c. non è peraltro mai sindacabile con il ricorso per cassazione e quindi non può costituire onere della parte ricorrente
censurare eventuali argomentazioni contenute nell’ordinanza
stessa, in aggiunta o in sostituzione di quelle espresse nella
sentenza di primo grado.
La dichiarazione di inammissibilità dell’appello comporta infatti
la necessità di dirigere l’impugnazione direttamente contro la
sentenza di primo grado, la cui motivazione è di conseguenza
l’unica ad avere rilievo nell’ambito del giudizio di legittimità
Anche laddove l’ordinanza di inammissibilità della corte di appello non si limiti a confermare le argomentazioni esposte dal
giudice di primo grado, ma ne contenga altre, ulteriori o addiRic. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 10 di 12

corso.

rittura alternative (come può senz’altro legittimamente avvenire, senza che ciò comporti alcuno sconfinamento o violazione rispetto ai limiti del potere assegnato al giudice di secondo
grado, ma con l’unica possibile conseguenza, ai sensi dell’art.
348 ter, comma 4, c.p.c., che il ricorso per cassazione contro
la sentenza di primo grado sarà proponibile senza limitazioni,
anche ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.),

di legittimità vanno valutate con esclusivo riferimento al contenuto della pronunzia di primo grado. Resta ovviamente ferma la possibilità per la Corte di Cassazione di confermare tale
pronunzia, sulla base di una diversa motivazione (eventualmente anche coincidente con quella contenuta nell’ordinanza
di inamnnissibilità del gravame), sussistendo i presupposti di
cui all’art. 384, comma 4, c.p.c..
Nella specie, dunque, l’omessa censura delle argomentazioni
espresse nell’ordinanza di inammissibilità dell’appello (ulteriori
e diverse da quelle contenute nella sentenza di primo grado, e
da sole in grado di giustificare la decisione) non può comportare l’inammissibilità del ricorso per cassazione.
Peraltro, la sentenza impugnata può essere confermata proprio sulla base di considerazioni analoghe, e la decisione di
primo grado può essere confermata, con correzione della motivazione, ai sensi dell’art. 384, comma 4, c.p.c..
La cessione del ramo di azienda (che secondo la prospettazione della stessa parte ricorrente sarebbe avvenuta in data 11
luglio 2007) è infatti successiva al sorgere dell’obbligazione risarcitoria (l’escussione della polizza è avvenuta, come è pacifico, in data 19 giugno 2007), e pertanto non poteva operare
la liberazione della cedente, ai sensi dell’art. 2560, comma 1,
c.c. (almeno in mancanza di prova contraria, certamente non
fornita). La società appaltatrice garantita non può del resto,
con la semplice cessione del contratto di appalto (o del relatiRic. n. 26831/2015 – Sez. 3 – Ud. 22 gennaio 2018 – Sentenza – Pagina 11 di 12

l’ammissibilità e la fondatezza delle censure avanzate in sede

vo ramo di azienda), essere liberata dalle obbligazioni di rivalsa derivanti dalla polizza cauzionale stipulata in relazione al
contratto stesso (e già sorte al momento della cessione), senza il consenso della compagnia garante, creditrice in rivalsa
ceduta.
6. Il ricorso è rigettato.

Per le spese del giudizio di cassazione si provvede, sulla base

Dal momento che il ricorso risulta notificato successivamente
al termine previsto dall’art. 1, co. 18, della legge n. 228 del
2012, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui
all’art. 13, co. 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, introdotto
dall’art. 1, co. 17, della citata legge n. 228 del 2012.
per questi motivi
La Corte:

–

rigetta il ricorso;

–

condanna la società ricorrente a pagare le spese del
giudizio di legittimità in favore dei controricorrenti, liquidandole in favore del Comune di Milano in complessivi C 7.000,00, oltre C 200,00 per esborsi, e per UnipolSai S.p.A. in complessivi C 6.000,00, oltre C 200,00 per
esborsi, nonché, per entrambi, spese generali ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del
2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del
2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto
per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art.
13.
Così deciso in Roma, in data 22 gennaio 2018.

del principio della soccombenza, come in dispositivo.