Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3423 del 12/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 12/02/2010, (ud. 13/01/2010, dep. 12/02/2010), n.3423

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 20947-2005 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

EREDI ROASIO PIETRO DI ROASIO GIANPAOLO & C. S.A.S.,

R.

G.;

– intimati –

sul ricorso 25086-2005 proposto da:

EREDI ROASIO PIETRO DI ROASIO GIANPAOLO & C. S.A.S.,

R.A.

R., R.P. e S.M.G., quali eredi del

defunto R.G., tutti elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA GOIRAN 23 presso lo studio dell’Avvocato CONTENTO GIANCARLO e

rappresentati e difesi dall’Avvocato BIANCO MICHELE giusta delega a

margine;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali condizionati –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 11/2003 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di TORINO, depositata il 01/04/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/01/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI GIACALONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO RICCARDO, che ha concluso per la nullità della sentenza per

difetto del contraddittorio.

Fatto

IN FATTO E IN DIRITTO

La S.a.s. contribuente sopra indicata ed il socio accomandatario della stessa, in proprio, impugnavano l’avviso di rettifica del reddito dichiarato ai fini ILOR per il 1997, emesso dall’Ufficio finanziario sul presupposto della constatazione da parte della Guardia di Finanza, della contabilizzazione di fatture per operazioni inesistenti apparentemente emesse dalla S.r.l. Essepiù.

La C.T.P. respingeva il ricorso. La C.T.R. accoglieva l’appello dei contribuenti, affermando per quanto ancora rileva, che gli elementi presuntivi, circa il flusso di fatture asseritamente fittizie movimentate nel 1996, si erano rivelati sforniti dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, consistendo in un solo elemento dichiarativo diretto (confessione dell’amministratore della Essepiù Scotto Bruno) non corroborato – come invece per gli anni 1994 e 1995 (trattati in separati procedimenti) da accertamenti sulle bolle di consegna nè dalla dichiarazione dell’autista – ma solo da elementi indiretti, menzionati in copie di provvedimenti penali non recanti condanna, rispetto ai quali non erano stati prodotti gli accertamenti effettuati nella relativa sede.

Avverso detta sentenza ricorrono per cassazione il Ministero dell’Economia e l’Agenzia delle entrate, che – deducendo violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 2697 e 75, nonchè degli artt. 2727 e 2729 c.c. e vizio di motivazione su punto decisivo – lamentano che la C.T.R. avrebbe erroneamente ritenuto a carico di essa parte erariale l’onere di provare che le operazioni di cui alle fatture emesse dalla Essepiù fossero inesistenti, dovendo, invece, il produttore di reddito provare l’esistenza e l’inerenza di costi portati in diminuzione del reddito d’impresa; deduce che, nel merito, esistevano seri indizi di fittizietà delle operazioni, sicchè con corretto ragionamento la C.T.R. avrebbe dovuto confermare la ripresa a tassazione, evitando cosi di incorrere nel travisamento logico del fatto; lamenta, inoltre, la valutazione atomistica, e non nella loro interezza, degli elementi indizianti e che erroneamente la C.T.R. non abbia considerato risolutivo quello consistente nelle dichiarazioni dello Scotto, potendo la prova presuntiva scaturire anche da un solo elemento; lamenta, infine, che non sarebbero state adeguatamente considerate le dichiarazioni dei militari della G. d. F. risultanti dalla sentenza penale, pur assolutoria, nei confronti del socio accomandatario R.G., che passa in rassegna in ricorso;

stanti tali elementi e l’assoluta carenza probatoria di controparte, le conclusioni raggiunte per 1994 e 1995 avrebbero dovuto condurre a ritenere la fittizietà delle operazioni anche per il 1997.

Gli intimati si sono costituiti con controricorso – sostenendo l’infondatezza del ricorso erariale, stante l’insussistenza dei vizi denunciati – ed hanno proposto anche ricorso incidentale condizionato, illustrato con memoria, deducendo violazione D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 39 e 41 bis in rel. art. 2697 c.c., perchè la C.T.R. avrebbe qualificato erroneamente l’accertamento come avvenuto ex art. 39, n. 1, lett. “d”, anzichè in base alla lettera “c” della stessa disposizione, come espressamente affermato dall’Ufficio.

I ricorsi vanno riuniti, essendo stati proposti avverso la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.).

Va dichiarato inammissibile il ricorso del Ministero, il quale non è stato parte del giudizio di appello Quanto al ricorso dell’Agenzia ed a quello incidentale condizionato della parte privata, va preliminarmente esaminata la questione, rilevabile d’ufficio, relativa all’integrità del contraddittorio, sussistendo, nella specie, per quanto ora si preciserà, un’ipotesi di litisconsorzio necessario originario tra la società di persone e i soci della stessa.

Invero, la controversia concerne l’accertamento di un maggior reddito di una società di persone tassabile ai fini ILOR da cui deriva necessariamente l’accertamento di un reddito di partecipazione tassabile ai fini IRPEF a carico dei soci di una società di persone (D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40).

Le contestazioni sono state oggetto di un’unitaria verifica e non vi è stata la riunione delle impugnative proposte dalla società e dal socio.

Al riguardo, deve essere riaffermato il seguente principio di diritto: “La unitarietà dell’accertamento che è (o deve essere) alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società ed associazioni di cui all’art. 5 cit. T.U.I.R., e dei soci delle stesse (D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40) e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili, indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso proposto da uno dei soci o dalla società, anche avverso un solo avviso di rettifica, riguarda inscindibilmente la società ed i soci (salvo che questi prospettino questioni personali), i quali tutti devono essere parte nello stesso processo, e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, comma 1), perchè non ha ad oggetto la singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì la posizione inscindibilmente comune a tutti i debitori rispetto all’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, cioè gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione (Cass. SS.UU. 1052/2007); trattasi pertanto di fattispecie di litisconsorzio necessario originario, con la conseguenza che il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati, destinatario di un atto impositivo, apre la strada al giudizio necessariamente collettivo ed il giudice adito in primo grado deve ordinare l’integrazione del contraddittorio (a meno che non si possa disporre la riunione dei ricorsi proposti separatamente, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 29); il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è nullo per violazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c. e art. 111 Cost., comma 2, e trattasi di nullità che può e deve essere rilevata in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio” (Cass. S.U. 14815/08). Dato che nel caso di specie il giudizio è stato celebrato senza che fosse disposta nè l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, nè la riunione dei ricorsi separatamente proposti dalla società e dai soci, il giudizio deve essere rinnovato, in quanto l’intero rapporto processuale si è sviluppato in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14; quindi, va cassata la sentenza impugnata e quella di primo grado e la causa va rinviata ad altra Sezione della Commissione tributaria provinciale adita, per la celebrazione del giudizio di primo grado nei confronti di tutti i litisconsorti necessari. Il giudice del rinvio dovrà disporre l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14. Le spese dell’intero giudizio vanno compensate in ragione della novità del principio di diritto affermato.

PQM

Riunisce i ricorsi. Dichiara inammissibile il ricorso del Ministero.

Pronunziando sui ricorsi dell’Agenzia e della parte privata, cassa la sentenza impugnata e quella di primo grado e rinvia la causa innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Cuneo.

Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2010