Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3404 del 11/02/2021

Cassazione civile sez. VI, 11/02/2021, (ud. 24/11/2020, dep. 11/02/2021), n.3404

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – Presidente –

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere –

Dott. MARCHESE Gabriella – Consigliere –

Dott. DE FELICE Alfonsina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9158-2019 proposto da:

F.E., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR

presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANGELO MAZZONE;

– ricorrente –

contro

TRENITALIA SPA, (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA C. MONTEVERDI 16,

presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE CONSOLO, che la rappresenta

e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3740/2018 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 21/09/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 24/11/2020 dal Consigliere Relatore Dott. ALFONSINA

DE FELICE.

Fatto

RILEVATO

che:

la Corte d’appello di Napoli, in riforma della sentenza del Tribunale di Benevento, ha rigettato l’originaria domanda proposta da F.E., macchinista presso la società Trenitalia s.p.a., diretta a sentir accertare il diritto di quest’ultimo all’inquadramento nella superiore qualifica contrattuale e alle relative differenze retributive;

la Corte territoriale ha accertato che dalla documentazione già prodotta in primo grado e dall’istruttoria orale era risultato provato che il lavoratore fosse stato adibito a mansioni superiori, rispetto a quelle della qualifica di appartenenza, sempre in sostituzione di dipendenti aventi diritto alla conservazione del posto di lavoro e non su posto vacante in organico;

ha perciò concluso che, mancando la condizione normativa della vacanza del posto al fine dell’attribuzione definitiva del superiore inquadramento, in assenza di diverse allegazioni da parte dell’appellato, questi aveva diritto alla corresponsione delle differenze retributive per svolgimento di fatto di mansioni superiori ma non anche alla promozione nella superiore qualifica rivendicata;

la cassazione della sentenza è domandata da F.E. sulla base di un unico motivo, illustrato da successiva memoria;

Trenitalia s.p.a. ha resistito con tempestivo controricorso;

è stata depositata proposta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., ritualmente comunicata alle parti unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio.

Diritto

CONSIDERATO

che:

con l’unico motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, parte ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 c.c., e dell’art. 21, n. 1.3 del CCNL delle attività ferroviarie del 16/04/2003”;

si duole che la Corte d’appello non abbia tenuto conto che l’adibizione alle mansioni superiori si era protratta dal 2006 al 2011 per sostituire il superiore C.G. assente per malattia, mai più rientrato in servizio, e che dunque la sostituzione aveva carattere permanente e non occasionale; sostiene la sussistenza di una vacanza piena relativamente al posto in organico di Professional B all’ITA di Benevento, in ragione della circostanza per cui il legittimo titolare, malato dall’ottobre 2007 al giugno 2011 si era trovato costretto ad abbandonare il posto di lavoro definitivamente per inidoneità fisica, come la stessa Corte d’appello aveva avuto modo di accertare (p. 3 sent.);

il motivo è inammissibile;

le doglianze del ricorrente non sono idonee a contrastare la ratio decidendi della sentenza gravata, che ha sottolineato l’assoluto difetto di allegazioni circa la ricorrenza di una vacanza in senso tecnico, escludendo il diritto di F.E. all’assegnazione definitiva nella superiore qualifica per mancanza dell’elemento normativo essenziale al concretizzarsi della fattispecie, consistente nel fatto che il posto in organico di diritto risulti effettivamente vacante e non già reso meramente disponibile attraverso sostituzioni temporanee (ancorchè di lunga durata) per l’esistenza di un legittimo titolare;

il motivo non contrasta tale ricostruzione, in particolare, nel punto in cui la Corte territoriale ha affermato che per ricorrere il diritto alla promozione, la sostituzione deve avvenire nei confronti di un lavoratore assente che non abbia diritto alla conservazione del posto di lavoro, e che l’onere della prova di tale circostanza grava sul lavoratore che richieda la promozione automatica, onere che, nel caso in esame, non risulta soddisfatto (Cass. n. 11717 del 2013);

in conclusione, qualora il lavoratore sostituito mantenga la titolarità di diritto del posto e, conseguentemente, il diritto alla conservazione di detto posto al suo rientro, non può ritenersi sussistere una vacanza in organico, tale da determinare l’effetto di una promozione automatica, invocata dal lavoratore vicario a norma dell’art. 2103 c.c.;

in definitiva il ricorso va rigettato, le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza;

in considerazione del rigetto del ricorso, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, che liquida in Euro 200 per esborsi, Euro 2.500,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura forfetaria del 15 per cento e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, all’Adunanza camerale, il 24 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2021