Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3378 del 12/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 12/02/2010, (ud. 13/10/2009, dep. 12/02/2010), n.3378

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso

la stessa domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Fondazione Teatro Massimo V. Bellini (gia’ Ente Autonomo Regionale

Teatro Massimo V. Bellini), in persona del Commissario Regionale e

legale rappresentante pro tempore P.G., rappresentata e

difesa per procura a margine del controricorso dall’Avvocato La Rosa

Salvatore, ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocato Claudia

Zhara Buda, in Roma via Orti della Farnesina n. 155;

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Sicilia – Sezione di Catania n. 223/18/2002 pronunciata il 4.6.2002 e

depositata il 18.6.2002 non notificata;

Udite le conclusioni dell’Avvocato Daniele Giacobbe dell’Avvocatura

Generale dello Stato per l’Agenzia delle Entrate che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

Udite le conclusioni dell’Ente contro ricorrente che per il tramite

del proprio difensore ha chiesto il rigetto del ricorso;

udite le conclusioni del P.G. Dott. DE NUNZIO Wladimiro, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso.

Fatto

CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO

Quanto segue:

Con p.v. di costatazione del 30 aprile 1997 il Comando Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Catania ha rilevato che nel periodo (OMISSIS) l’Ente Autonomo Regionale del Teatro Massimo Vincenzo Bellini non aveva provveduto alla regolare istituzione e tenuta di alcuni libri e registri contabili obbligatori, quali il libro giornale, il libro inventario, il registro IVA dei corrispettivi, il registro dei beni ammortizzabili ed il registro dei carichi degli stampati fiscali. Per gli anni (OMISSIS) l’Ente ha presentato regolare domanda di concordato fiscale ai sensi del D.L. 30 settembre 1994, n. 564, art. 3 conv. dalla L. 30 novembre 1994, n. 656, integrato dal D.L. 23 febbraio 1995, n. 41, art. 41, convertito dalla L. 12 marzo 1995, successivamente modificato dal D.L. n. 345 del 1995, convertito dalla L. 18 ottobre 1995, n. 427. Per gli anni (OMISSIS), invece, la domanda di concordato non e’ stata ritenuta valida, essendo stata rilevata la violazione dell’obbligo di prendere in carico i documenti di accompagnamento, previsto dal D.M. 29 novembre 1978, art. 10, comma 5 e punito dalla L. n. 516 del 1982, art. 3 e successive modificazioni.

I militari operanti hanno percio’ proceduto alla verifica per le annualita’ (OMISSIS) fino alla data di inizio delle operazioni.

Sulla base dei rilievi formulati dai verificatori, il competente ex Ufficio Distrettuale delle II.DD. di Catania (a cui e’ subentrato l’Ufficio di Catania dell’Agenzia delle Entrate) ha emesso un avviso di accertamento per l’anno (OMISSIS), determinando un reddito imponibile di L. 2.247.364.000, cui corrisponde un’imposta IRPEG di L. 753.970.000 ed ILOR di L. 364.073.000.

l’Ufficio ha altresi’ irrogato la sanzione di L. 2.420.847.000 per la violazione di infedele dichiarazione.

Avverso l’accertamento l’Ente ha proposto ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Catania. In via pregiudiziale ha eccepito la violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma 1, lett. b, deducendo di non essere assoggettato all’IRPEG (e, di riflesso, all’ILOR) in virtu’ di tale disposizione.

Ha osservato in particolare di essere stato istituito con la L.R. Sicilia 16 aprile 1986, n. 19, quale Ente di diritto pubblico senza scopo di lucro e con finalita’ esclusivamente culturali nel settore della musica e del balletto; di essere finanziato prevalentemente tramite i contributi pubblici della Regione e del Comune; di coprire solo il 4% dei costi con i proventi delle proprie attivita’; di essere assoggettato alla trasformazione in Fondazione di diritto privato a norma del D.Lgs. 29 giugno 1996, n. 367, art. 2, e di costituire quindi un Ente non commerciale, con diritto a tutte le agevolazioni fiscali spettanti.

L’Ente ha contestato altresi’ nel merito i singoli rilievi formulati dai verificatori e confluiti nell’avviso di accertamento.

L’Ufficio si e’ costituito in giudizio, osservando che con determinazione n. 11/724 del 28 ottobre 1992 il Ministero delle Finanze aveva gia’ affermato l’assoggettabilita’ dell’Ente Teatro Bellini all’imposizione IRPEG ed ILOR, ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma 1, lett. b, avendo ad oggetto principale l’esercizio di attivita’ commerciali. Ha osservato in particolare che l’Ente, pur non avendo scopi di lucro e pur perseguendo finalita’ altamente culturali, perseguiva i propri scopi istituzionali mediante l’esercizio di festival, concorsi e mostre, l’allestimento di opere liriche e sinfoniche, raccolta di sponsorizzazioni, lo svolgimento di campagne pubblicitarie, il pagamento e l’alloggiamento degli artisti, l’affitto di locali, l’acquisto di materiali musicali, il trasporto di persone e cose, il pagamento delle retribuzioni del personale dipendente.

L’Ufficio rilevava inoltre l’irrilevanza delle disposizioni del D.Lgs. n. 367 del 1996, perche’ esse non riguardavano l’Ente Teatro Bellini e perche’ in ogni caso tale Ente non si era ancora trasformato in Fondazione di diritto privato.

Nel merito, l’Ufficio ha confermato i singoli rilievi, illustrando motivatamente le ragioni che li suffragavano.

Con sentenza n. 16/02/99 l’adita C.T.P. ha accolto il ricorso ed ha annullato l’accertamento, nel presupposto che l’Ente non ha scopo di lucro e non puo’ configurarsi come commerciale sia perche’ i proventi dell’attivita’ coprono i costi di misura irrisoria, sia perche’ persegue finalita’ di carattere esclusivamente culturale.

L’Ufficio proponeva appello, eccependo il difetto di motivazione della sentenza dei giudici di prime cure e ribadendo che per la natura dell’attivita’ esercitata l’Ente doveva ritenersi assoggettato all’IRPEG ed all’ILOR. La Commissione Tributaria Regionale rigettava l’appello rilevando i che la sentenza di primo grado era adeguatamente motivata, sia pure in modo sintetico, tale comunque da dare adeguato conto dei motivi posti a base della pronuncia di rigetto dell’appello.

Per quanto riguardava il secondo motivo di appello ponendo in rilievo che era stato accertato dai primi giudici, con corretto esame degli atti e adeguata motivazione, che l’Ente in questione con i propri ricavi riusciva a coprire appena il 4% dei costi sostenuti, dovendo per il resto usufruire dei finanziamenti delle Amministrazioni pubbliche.

Per quanto concerneva l’aspetto penale il relativo procedimento si era concluso con un decreto di archiviazione nel quale veniva esplicitamente ed univocamente sostenuto che l’ente in questione non poteva ritenersi “commerciale” non avendo finalita’ di lucro.

Tale affermazione, se pure non vincolante per i giudici tributari, poneva in rilievo un dato di fatto oggettivo incompatibile con l’imposizione tributaria.

Avverso la suddetta sentenza proponeva ricorso innanzi a questa Corte l’Agenzia delle Entrate per il seguente motivo.

Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma 1, lett. b e comma 4, in relazione agli artt. 2195 e 2201 c.c., all’art. 652 c.p.p., all’art. 116 c.p.c., comma 2, al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 51 e art. 53, comma 1, lett. f, cit., alla L. 6 marzo 1980, n. 54, art. 2 alla L. 17 ottobre 1991, n. 334, art. 3, ed alla L.R. Sicilia 26 marzo 2002, n. 2, art. 35 ed omessa, insufficiente ed illogica motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4, e 5, ed al D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 62, comma 1.

In particolare sarebbe stato del tutto irrilevante che l’Ente in questione riuscisse a coprire con i propri proventi soltanto il 4% dei costi di gestione in quanto lo stesso riceveva contributi delle Amministrazioni pubbliche, definiti dalla ricorrente a “fondo perduto”.

Inoltre il finanziamento con fondi pubblici avrebbe posto in rilievo la natura di Ente pubblico economico della stessa e, pertanto, l’assoggettabilita’ dello stesso all’imposizione fiscale.

Infine sarebbe stato del tutto irrilevante l’esito del processo penale a carico degli amministratori dello stesso, sia per la diversita’ dei soggetti sia per la natura non vincolante del provvedimento di archiviazione del giudice penale.

La Fondazione Teatro Massimo V. Bellini ha presentato controricorso deducendo l’inammissibilita’ e comunque l’infondatezza del ricorso di controparte perche’ basato su di una diversa valutazione dei fatti di causa, come tale non proponibile in Cassazione a fronte di una sentenza adeguatamente motivata e priva di vizi logici o di contrasto con norme di legge.

Veniva poi eccepita l’inammissibilita’ della eccepita violazione della L. 6 marzo 1980, n. 54, art. 2, della L. 17 ottobre 1991, n. 334, art. 3 e dell’art. 116 c.p.c., comma 2, trattandosi di questioni non prospettate nei precedenti gradi dei giudizio e pertanto non poteva essere ai giudici di prime e seconde cure imputato di non averne tenuto conto e non potevano essere prospettate per la prima volta innanzi a questa Corte. Analoghe considerazioni venivano fatte in ordine alla lamentata violazione e falsa applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, lett. b, in relazione agli artt. 2195 e 2201 c.c. e al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 51 e art. 53, lett. f. Il ricorso e’ infondato.

Lo stesso infatti si basa esclusivamente su di una diversa valutazione dei fatti, e come tale improponibile in cassazione se non in presenza di una motivazione carente e o contraddittoria o in presenza di una violazione di legge.

Viceversa nel caso di specie la motivazione e’ completa, esaustiva ed esente da contraddizioni o violazioni di legge.

Invero, i profili normativi e concettuali dell’astratta distinzione tra Enti commerciali e non commerciali, non sono mai stati controversi. E la C.T.R. ha riconosciuto la natura non commerciale dell’Ente Teatro Massimo Bellini muovendo dal rilievo che la risoluzione ministeriale n. 11/724 conteneva “… una mera enunciazione che prescinde dall’analisi della “reale natura dell’attivita’ che l’Ente si prefigge di esercitare”…” aggiungendo (con affermazioni non censurate da controparte) “… che in tutti gli atti difensivi dell’ufficio vi si trovano enunciazioni, e che, al contrario, i documenti del procedimento provano che l’Ente in controversia non svolge alcuna attivita’ commerciale…”, ed analiticamente passando poi in rassegna le acquisizioni processuali le quali, in positivo ed in punto di fatto, imponevano di confermare la “non commerciabilita’” dell’Ente.

In particolare, il giudice di appello ha anzitutto osservato che non puo’ considerarsi un “… ente che, come nella fattispecie, riesce a coprire in media il 4% dei costi sostenuti…”; ha poi richiamato, con cognizione di mero fatto, le disposizioni legislative e statutarie evidenzianti la carenza di finalita’ lucrative e le preminenti forme di finanziamento pubblicistiche; ha aggiunto che l’Ente risultava compreso, nella circolare dell’Assessorato e Finanze N. 21 del 16/12/1999, tra gli Enti pubblici non economici della Regione Siciliana; ed ha infine richiamato la conforme qualificazione contenuta in un decreto di archiviazione del giudice penale come ulteriore circostanza che (pur non avendo efficacia vincolante) ulteriormente attestava la natura non commerciale dell’Ente, ed il suo svolgere “… attivita’ di divulgazione culturale…” invece che d’impresa. A fronte di tutte queste puntuali e pertinenti considerazioni, l’Agenzia delle Entrate eccepisce un presunto “….omesso di esaminare i punti decisivi della controversia…”, senza dire, peraltro quali ulteriori elementi o documenti avrebbero dovuto esaminarsi.

Viceversa, i secondi giudici hanno accuratamente riscontrato – sia sul piano sia delle enunciazioni programmatiche (leggi, Statuto), sia della realta’ effettiva (rapporto tra costi e ricavi medi), sia dei riconoscimenti documentali (Circolare assessoriale, giudicato penale) – la totale assenza del requisito dell’”economicita’” che lo stesso Ufficio riconosceva essere connotato essenziale dell’attivita’ imprenditoriale, affermando che nell’Ente “…coesistono sia l’elemento organizzativo…come pure l’elemento dell’economicita’ dell’attivita’ ossia lo svolgimento di un’attivita’ economica tesa alla copertura dei costi con i ricavi..”. Essi, a conclusione di tale riscontro, hanno confermato la sentenza di primo grado sulla nullita’ dell’accertamento per carenza, di fatto, dei suoi presupposti soggettivi. E questo accertamento e’ insindacabile in sede di legittimita’, se, come nel caso di specie e’ adeguatamente motivato e privo di contraddizioni.

A cio’ va aggiunto che come stabilito dalla giurisprudenza di questa Corte: “In tema di IRPEG, l’esclusione dell’applicabilita’ dell’imposta ai consorzi tra enti territoriali, ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 88 (nel testo applicabile “ratione temporis”), postula la verifica che il consorzio sia stato istituito e persegua scopi ed interessi pubblici in funzione sostitutiva degli enti locali che lo hanno costituito, ovvero svolga attivita’ imprenditoriale, anche non in forma esclusiva. La distinzione tra “consorzio – funzione” e “consorzio azienda” risulta infatti superata soltanto per effetto dell’entrata in vigore, dal primo gennaio del 1998, della L. n. 449 del 1997, art. 22 che ha aggiunto tra gli enti esclusi dall’applicazione dell’IRPEG anche i consorzi tra enti locali, cosi’ modificando il testo originario del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 88, comma 1 dell’art. 88 cit. (Sez. 5, Sent. 11755 del 20/05/2009 Rv. 608399).

Gli altri due motivi attengono a censure non prospettate nei precedenti gradi del giudizio, e, come tali, non eccepibili per la prima volta nel giudizio di legittimita’, ne’ rilevabili d’ufficio.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e compensa le spese.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 ottobre 2009.

Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2010

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