Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33686 del 31/12/2018

Cassazione civile sez. un., 31/12/2018, (ud. 20/11/2018, dep. 31/12/2018), n.33686

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente di Sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15734-2017 proposto da:

A.B.M. NEXT S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio

dell’avvocato GIOVANNI CORBYONS, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ANTONIO DI VITA e CLAUDIA LENZINI;

– ricorrente –

contro

UNIACQUE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo

studio dell’avvocato DIEGO VAIANO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SAUL MONZANI;

UFFICIO D’AMBITO PROVINCIA DI BERGAMO, in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA

50-A, presso lo studio dell’avvocato NICOLA LAURENTI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato BARBARA DE MASIS;

– controricorrenti –

e contro

PROVINCIA BERGAMO, + ALTRI OMESSI;

– intimati –

avverso la sentenza n. 5234/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 13/12/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/11/2018 dal Consigliere ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale

FINOCCHI GHERSI RENATO, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso;

uditi gli avvocati Giovanni Corbyons, Nicola Laurenti e Massimiliano

Pozzi per delega dell’avvocato Diego Vaiano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Col provvedimento n.4 del 20/3/2006, la Conferenza d’ambito della Provincia di Bergamo deliberava di affidare alla società Uniacque s.p.a. l’erogazione del servizio idrico integrato e la gestione delle infrastrutture e delle reti nell’ATO di Bergamo per la durata di anni 30 e contestualmente approvava il contratto di servizio tipo poi sottoscritto col gestore il 1/8/2008 (all’art.7, Uniacque prendeva atto che esistevano nell’ATO affidamenti che avrebbero potuto essere mantenuti sino alla scadenza, ai sensi della normativa vigente).

ABM Next s.r.l. (società mista il cui capitale per il 55% è posseduto dalla Società ABM s.p.a., interamente della Provincia di Bergamo, e per il restante 45% dalla società privata Acque Potabili s.p.a.), titolata alla gestione dell’Acquedotto Pianura Bergamasca e dei relativi servizi del ciclo idrico sulla base di convenzione destinata a scadere nel 2026, richiedeva all’ATO l’ammissione alla deroga alla cessazione anticipata della gestione dei servizi, al fine di potere proseguire nella stessa, sino alla naturale scadenza contemplata nelle convenzioni in essere, ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 15 bis e D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 172.

Avverso i dinieghi dell’Amministrazione, ABM ricorreva avanti al Tar Lombardia, sez. di Brescia, che, con sentenza dell’11/2/2014, n. 160, dichiarava in parte inammissibili ed in parte respingeva i ricorsi.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza depositata il 13/12/2016, n. 5234, ha respinto l’appello proposto da ABM, rilevando, in sintesi, quanto segue: il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 172 posto a fondamento della stessa istruttoria che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato, richiama espressamente la “scadenza del termine di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 15-bis”, e quindi opera un rinvio sostanziale e recettizio alla disciplina dei servizi pubblici locali; non rilevano pertanto le sopravvenute previsioni del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 34, commi 20 e ss. e la disciplina del servizio idrico rimane di pertinenza del Codice dell’ambiente; tutte le norme rilevanti nella fattispecie (D.L. n. 179 del 2012, art. 34, art. 113, comma 15-bis TUEL, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 23-bis e L.R. 12 dicembre 2003, n. 26, art. 12) e la normativa successiva, modificativa o integrativa, non possono prescindere dalla specialità del settore idrico e dalla centralità in esso della nozione di sistema idrico integrato; il provvedimento contestato è legittimo per la fondamentale circostanza che ABM Next non gestisce un sistema idrico integrato o comunque non ha provato l’esistenza della gestione di un sistema idrico integrato come definito dalla normativa di settore (art.141 Codice ambiente); ABM Next non possiede nemmeno il requisito della natura mista, il cui socio privato sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, dato che la scelta del socio privato è avvenuta per effetto di una transazione e dunque di un atto privatistico, non assimilabile alla procedura ad evidenza pubblica; inoltre, al 1/10/2003, ABM non era partecipata da società quotata sui mercati regolamentati, in quanto Acque Potabili s.p.a. è subentrata solo nel 2006, nè, a prescindere dalla dubbia ammissibilità in appello, giovava il riferimento al fatto che il socio privato C. facesse parte della società Immobiliare s.p.a. quotata in borsa, dato che l’art. 113, comma 15 bis cit. impone la partecipazione diretta della società quotata; quanto alla avvenuta cessione della quota a società quotata, al socio pubblico non era stato chiesto il gradimento, ma solo comunicato il subentro ai fini dell’esercizio della prelazione, non rispettandosi così l’iter della legge, finalizzato a consentire l’accertamento del possesso dei necessari requisiti da parte del subentrante D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533, ex art. 4, comma 4; erano infine infondate le censure secondo cui il diniego di salvaguardia, disposto con la dichiarazione di cessazione dal servizio a decorrere dal 31/12/2006, avrebbe comportato la lesione del legittimo affidamento della ricorrente.

Avverso detta pronuncia ricorre ABM Next s.r.l., facendo valere l’eccesso di potere giurisdizionale.

Si difendono con separati controricorsi Uniacque s.p.a. e l’Ufficio d’Ambito della Provincia di Bergamo.

Gli altri intimati non svolgono difese.

La ricorrente ha depositato memoria illustrativa; anche Uniacque e l’Ufficio d’Ambito della Provincia di Bergamo hanno depositato memoria in prossimità dell’udienza pubblica.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

ABM Next sostiene che la decisione impugnata, nel ritenere che il socio privato non è stato scelto nel rispetto delle norme in materia e cioè con la procedura ad evidenza pubblica, è “intervenuta di fatto a pronunciarsi sugli effetti di una transazione mai impugnata in sede civile, e con ciò determinandosi ad incidere su una situazione sottratta alla propria giurisdizione”, sconfinando pertanto nell’ambito di valutazioni spettanti eventualmente al giudice civile.

Nella specie, dopo le sentenze di annullamento della gara e dopo la stipula della transazione, la società allora ricorrente BAS s.p.a. aveva adito il Tar Brescia per ottenere l’ottemperanza delle dette pronunce, invocando incidentalmente la presunta nullità della transazione intervenuta nel frattempo; il Tar, con la sentenza n.37 del 25/1/2005 (confermata dal Consiglio di Stato, con la sentenza della sez. 5, n. 4214 del 28/6/2006) ha ritenuto detta transazione valida ed efficace, tale da far ritenere una sostanziale rinuncia all’azione di ottemperanza ed a qualsiasi vantaggio potesse derivare a BAS da dette pronunce.

Secondo l’odierna ricorrente, la sentenza impugnata avrebbe fatto rivivere gli effetti di sentenze alle quali le parti hanno inteso rinunciare, tra l’altro sulla base di un’eccezione sollevata, peraltro ad altri fini, non dall’Amministrazione, ma da Uniacque, succeduta a BAS; e così, fondando la propria decisione sulla presunta insussistenza di una gara pubblica per la scelta del socio privato C., a seguito della intervenuta transazione, “ha violato la legge avendo esercitato il potere giurisdizionale sconfinando nella giurisdizione di altro giudice”.

Ciò posto, va rilevato che, come affermato nelle recenti pronunce Cass. Sez. U. 29/3/2017, n. 8117 e 30/3/2017, n. 8245, per costante giurisprudenza, le decisioni del Consiglio di Stato sono suscettibili di ricorso per cassazione o nell’ipotesi in cui detto Giudice abbia violato (in positivo o in negativo) l’ambito della giurisdizione in generale (come quando abbia esercitato la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa oppure, al contrario, quando abbia negato la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non potesse formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale), o nell’ipotesi in cui abbia violato i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione (ipotesi, questa, che ricorre quando il Consiglio di Stato abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato di legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito).

E la pronuncia Sez. U. 6/6/2017, n. 13976, ponendosi ne solco di detto orientamento, ha affermato che “… l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione quale organo per Costituzione di vertice fra le giurisdizioni e deputato alla regolazione dei conflitti fra di esse ed alla preservazione sia dei confini di ciascuna sia dei dovere di esercitare ciascuna giurisdizione in quanto esistente, certamente si estende ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., ad entrambe le figure così individuate. Infatti, quando esse ricorrono l’intervento delle Sezioni Unite è dovuto e motivato dal fine di assicurare che ogni plesso giurisdizionale resti al suo interno e, nel contempo, eserciti la giurisdizione sua propria e non rifiuti di esercitarla. Viceversa, poichè la distinzione fra la giurisdizione ordinaria e le giurisdizioni speciali ha come implicazione necessaria che ciascuna giurisdizione si eserciti con l’attribuzione all’organo di vertice interno al plesso giurisdizionale del controllo e della statuizione finale sulla correttezza in iure ed in facto di tutte le valutazioni che sono necessarie per decidere sulla controversia, salvo quelle che implichino negazione astratta della tutela giurisdizionale davanti alla giurisdizione speciale ed a qualsiasi giurisdizione (rifiuto) oppure alla negazione della giurisdizione accompagnino l’indicazione di altra giurisdizione (diniego), non è possibile prospettare che, fuori di tali due casi, il modo in cui tale controllo viene esercitato dall’organo di vertice della giurisdizione speciale, se anche si sia risolto in concreto nel negare erroneamente tutele alla situazione giuridica azionata, sia suscettibile di controllo da parte delle Sezioni Unite, assumendo che la negazione di tutela in concreto, cioè con l’applicazione da parte del giudice speciale delle regole sostanziali e processuali interne alle controversie devolute alla sua giurisdizione, si sia risolta in un vizio di violazione delle regole di giurisdizione”.

Ciò posto, è di chiara evidenza che, nella specie, il Consiglio di Stato non ha fatto altro che pronunciarsi sulla legittimità dei provvedimenti di diniego della “salvaguardia” opposto dall’Autorità d’Ambito e, nel provvedere a riguardo, ha valutato la sussistenza o meno dei requisiti di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 15-bis e in particolare, se potesse ritenersi ABM s.r.l. società a capitale misto pubblico-privato, nella quale il socio privato sia stato scelto con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza.

Nel condurre detta valutazione, propria del giudice amministrativo, questi ha concluso per il diniego della “salvaguardia”, rilevando che mancava la gestione di un servizio idrico integrato e che nella compagine sociale, il socio privato non era stato scelto sulla base di una legittima e valida procedura ad evidenza pubblica, ma in forza di una transazione, e pertanto di un atto a valenza meramente privatistica.

Così statuendo, il Consiglio di Stato non si è affatto pronunciato sui diritti nascenti dalla transazione o comunque sull’assetto di interessi determinato dalla stessa, nè sulla qualità di socio di C. s.p.a., ma sul profilo del rispetto della scelta del contraente con la procedura ad evidenza pubblica, requisito previsto dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 15-bis al fine di valutare la legittimità o meno dei provvedimenti di diniego della “salvaguardia”, impugnati da ABM.

Conclusivamente, va dichiarato inammissibile il ricorso; le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente alle spese, liquidate in Euro 7200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge, a favore di ciascuno dei controricorrenti.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 20 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 31 dicembre 2018