Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33506 del 27/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 27/12/2018, (ud. 29/11/2018, dep. 27/12/2018), n.33506

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. PICCONE Valeria – Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 25329/2012 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempre, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

Consorzio Acquedotto tre Sorgenti, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, come da procura

speciale a margine del controricorso, dall’Avv. Giovanni Rinzivillo,

elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Fabrizio

Paoletti, sito in Roma, Via G. Bazzoni n. 3;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Sicilia n. 198/25/2011, depositata il 27 settembre 2011.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29 novembre

2018 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. L’Agenzia delle entrate emetteva avviso di accertamento nei confronti del Consorzio Acquedotto Tre Sorgenti, con riferimento all’anno 2004, per Ires, Irap ed Iva, includendolo tra i soggetti di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 73, comma 1, lett. B, all’epoca vigente, e ritenendo insussistenti i presupposti per l’esenzione fiscale ai sensi del medesimo D.P.R., art. 74.

2. La Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso, qualificando il Consorzio come ente pubblico territoriale e ritenendolo, dunque, non assoggettabile alle imposte suddette.

3. La Commissione tributaria regionale, dopo aver ordinato al Consorzio l’esibizione dei documenti (tra cui Atto costitutivo, Statuto e Convenzione), confermava la sentenza di primo grado, evidenziando che dai documenti prodotti emergeva che il Consorzio curava, in nome proprio, ma per conto dei Comuni consorziati, tutti gli adempimenti necessari per l’approvvigionamento idrico degli stessi, emettendo fatture senza maggiorazione di costi, sicchè non svolgeva attività economica. Inoltre, si rilevava che il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 1, all’epoca vigente, dopo la modifica di cui alla L. n. 499 del 1997, art. 22, prevedeva espressamente l’esenzione dall’imposta per “i consorzi tra gli enti locali”, a prescindere dal tipo di attività svolta.

4. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate.

5. Resisteva con controricorso il Consorzio.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate deduce “Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 e art. 210 c.p.c.”, in quanto la Commissione regionale ha ordinato al Consorzio, con provvedimento del 14-3-2011, di produrre in giudizio l’originario atto costitutivo, la deliberazione dell’assemblea consortile n. 30 del 9-8-1997, la Convenzione sottoscritta dagli enti consorziati il 7-2-2000, lo Statuto del Consorzio del 7-2-2000, in assenza dei presupposti di cui all’art. 210 c.p.c., non sussistendo la necessità, posto che i documenti erano in possesso dello stesso Consorzio.

2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente si duole della “violazione della L. n. 142 del 1990, art. 25, come richiamata alla L.R. Sicilia n. 48 del 1991 e della L. n. 36 del 1996, artt. 8 e 9 (vigente ratione temporis), del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 74 comma 1”, rilevando la “perplessità intrinseca delle argomentazioni poste a base della decisione della Commissione regionale, che, dapprima, sulla scorta dei documenti prodotti solo in sede di appello, ha ritenuto insussistente il requisito dello svolgimento di attività imprenditoriale o economica da parte del Consorzio, e, successivamente, ha affermato che, dopo le modifiche normative apportate al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88,L. n. 449 del 1997, art. 22, ogni consorzio tra enti locali era esente dal pagamento delle imposte contestate, a prescindere dalla tipolologia dell’attività svolta. Secondo la ricorrente, anche dopo la modifica normativa, restava la distinzione tra Consorzio funzione, esentato dalle imposte Ires, Irap ed Iva, e Consorzio azienda speciale, da sottoporre a tassazione.

3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la “violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 74 “, dovendosi tenere conto delle modalità concrete di svolgimento del servizio da parte del gestore che, nella specie, avvenivano attraverso l’esercizio di una attività economica, come tale soggetta a tassazione, come emerge sia dallo Statuto che dalla Convenzione, ove si prevede espressamente all’art. 13 che il servizio deve essere gestito secondo criteri di economicità, prevedendo il raggiungimento del pareggio tra costi e ricavi come obiettivo da perseguire.

4. Il primo motivo del ricorso è fondato.

4.1. Invero, la Commissione regionale ha ordinato al contribuente in sede di appello la produzione di documenti per verificare la tipologia di attività del Consorzio come prevista nell’atto costitutivo, nello Statuto e nella Convenzione tra i Comuni aderenti al Consorzio e quest’ultimo.

Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 58, comma 1, prevede sul punto che “Il giudice di appello non può disporre nuove prove, salvo che non le ritenga necessarie ai fini della decisione o che la parte dimostri di non averle potute fornire nel precedente grado di giudizio per causa ad essa non imputabile”.

Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 61, poi, dispone che “nel procedimento di appello si osservano in quanto compatibili le norme dettate per il procedimento di primo grado, se non sono incompatibili con le disposizioni della presente sezione”. Lo stesso D.Lgs., art. 7, prevedeva, al comma 3, fino alla sua abrogazione da parte del D.L. n. 203 del 2005, art. 3 bis, comma 5, convertito in L. n. 248 del 2005, la facoltà per la commissione tributaria di ordinare, in qualsiasi momento, il deposito documenti necessari ai fini della decisione”.

4.2. Questa Corte ha, quindi, affermato che, a seguito dell’abrogazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7,comma 3, al giudice di appello non è più consentito ordinare il deposito di documenti, dovendo, invece, essergli riconosciuto il potere di ordinarne “ex officio” l’esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c. (Cass. Civ., 11 giugno 2014, n. 13152). Infatti, si è rilevato che le “nuove prove” che il giudice di appello può disporre ex officio, sono quelle stesse che il giudice di primo grado può ordinare ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, non potendosi ritenere che il giudice di secondo grado abbia poteri istruttori ufficiosi diversi e maggiori rispetto a quelli della Commissione provinciale. Pertanto, dopo l’abrogazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 3, nemmeno al giudice di appello è consentito di ordinare il deposito di documenti sollevando la parte dall’onere della prova, residuando soltanto il potere di ordinare l’esibizione ex officio di cui all’art. 210 c.p.c.. Tuttavia, nel precedente citato la Commissione regionale ha ordinato l’esibizione alla Agenzia delle entrate (una stima diretta dei beni), in assenza quindi del presupposto processuale per impartire l’ordine di esibizione, in quanto i documenti erano nel possesso della stessa Agenzia, e non nella disponibilità del contribuente o di un terzo estraneo.

4.3. Si è, quindi, precisato che, a seguito dell’abrogazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 3, al giudice di appello non è consentito ordinare il deposito di documenti nella materiale disponibilità di una delle parti che non abbia tempestivamente assolto al proprio onere della prova, non potendosi considerare indispensabili, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 58, quelle prove che non siano state prodotti in giudizio per inadempienza (Cass. Civ., 18 dicembre 2015, n. 25464; Cass. Civ., 22 giugno 2018, n. 16528). L’unica ipotesi in cui è possibile disporre l’esibizione di documenti d’ufficio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 58, comma 1, è quando sussista il presupposto dell’impossibilità di acquisire la prova altrimenti, come nel caso in cui una parte non possa conseguire i documenti in possesso dell’altra (Cass. Civ., sez. 5, 8 luglio 2015, n. 14244), in situazioni di oggettiva incertezza, in funzione integrativa degli elementi istruttori in atti (Cass. Civ., sez. 5, 19 giugno 2018, n. 16171). Al contrario, proprio per la giurisprudenza formatasi per l’applicazione dell’art. 210 c.p.c., non può essere ordinata l’esibizione in giudizio di un documento di una parte o di un terzo, quando l’interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa (Cass. Civ., sez. 3, 6 ottobre 2005, n. 19475; Cass. Civ., sez. 2, 11 giugno 2013, n. 14656).

4.3.Nella specie, però, il Consorzio aveva la piena disponibilità dei documenti, che avrebbe potuto produrre sia in primo grado che in appello, nei termini di legge, sicchè l’ordine di esibizione impartito dalla Commissione regionale non poteva essere emesso, perchè in tal modo si è sopperito alla inadempienza della parte.

5. L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo e del terzo motivo.

6. La sentenza impugnata, in accoglimento del primo motivo, deve, quindi, essere cassata ma, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la controversia può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., con l’accoglimento del ricorso originario proposto dal contribuente.

6.1. Invero, il ricorso originario del contribuente può essere accolto, anche senza l’utilizzo della documentazione acquisita, in quanto è pacifico tra le parti che il Consorzio resistente è un “Consorzio tra comuni”, quindi un “Consorzio tra enti locali”, con la conseguente esenzione da imposta.

6.2. Infatti, il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, all’epoca vigente, prevede espressamente al comma 1 che “Gli organi e le amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo, anche se dotati di personalità giuridica, i comuni, i consorzi tra enti locali, le associazioni e gli enti gestori di demani collettivi, le comunità montane, le province e le regioni non sono soggetti all’imposta”. Inoltre al comma 2 si dispone che “Non costituiscono esercizio di attività commerciali: a) l’esercizio di funzioni statali da parte di enti pubblici; b) l’esercizio di attività previdenziali, assistenziali e sanitarie da parte di enti pubblici istituiti esclusivamente a tale fine, comprese le unità sanitarie locali”.

Tale disposizione è il frutto dell’intervento legislativo di cui alla L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 22, che a decorrere dal 1 gennaio 1998, ha inserito tra i soggetti esclusi dall’imposta, oltre ad altri ente, anche “i consorzi tra enti locali”.

1.4. Prima di tale modifica legislativa, quindi, si distingueva, ai fini della esenzione dall’imposta, tra consorzi-funzione, esentati, ed consorzi-agenzie speciali, assoggettati a tale pagamento. In particolare, se i consorzi erano stati costituiti per la gestione di servivi pubblici locali, quindi non aventi rilevanza economica ed imprenditoriale (consorti di funzione) vi era l’esenzione di imposta, mentre se erano costituti consorzi aventi rilevanza economica ed imprenditoriale (aziende-consorzi), di cui alla L. n. 142 del 1990, art. 25, comma 7 bis, poi abrogata dal testo unico enti locali n. 267 del 2000, ma rimasta in vigore in Sicilia per il richiamo espresso da parte della L.R. Sicilia n. 48 del 1991) sussisteva il presupposto dell’imposta (Cass. Civ., 20 maggio 2009, n. 11755).

Tuttavia, tale distinzione è venuta meno, per la giurisprudenza consolidata di questa Corte, cui si intende aderire, a decorrere dal 1 gennaio 1998, a seguito della L. n. 449 del 1997, art. 22, che ha modificato il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 1, all’epoca vigente (ora art. 74), includendo espressamente tra i soggetti esentati dall’imposta i “consorzi tra enti locali” (Cass. Civ., 15 marzo 2004, n. 5258), sicchè diventa irrilevante accertare l’effettiva natura dei consorzi (Cass. Civ., 20 maggio 2009, n. 11755).

Pertanto, anche la risoluzione della Agenzia delle entrate n. 927E del 18-6-2001, che si fonda ancora sulla distinzione tra consorzi-funzione e consorzi-agenzia speciale, non può essere condivisa, proprio in ragione del consolidato orientamento giurisprudenziale cui si intende aderire e dare continuità.

Più recentemente questa Corte ha affrontato nuovamente la questione della natura giuridica dei consorzi tra enti locali (anche se aventi ad oggetto lo sviluppo di aree e nuclei industriali), in una fattispecie in cui però oltre ai comuni anche la camera di commercio partecipava al consorzio, con la possibilità prevista dalla L.R. Marche n. 48 del 1996, di partecipare al consorzio anche per le società finanziarie dei comuni e le associazioni di imprenditori. Per tale ragione, non si è applicato il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 1, (all’epoca vigente) ai fini dell’esenzione da imposta, ma si è dovuto distinguere nuovamente tra consorzio-azienda e consorzio-funzione (Cass. Civ., 3 agosto 2016, n. 16156).

7. In base al principio della soccombenza le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico della Agenzia delle entrate e si liquidano come da dispositivo, mentre vanno compensate le spese delle fasi di merito per la peculiarità della controversia.

PQM

In accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti il secondo ed il terzo, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso originario del contribuente.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese dei gradi di merito. Condanna l’Agenzia delle entrate a rimborsare in favore del Consorzio le spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi Euro 10.000,00, oltre spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 29 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2018