Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33444 del 27/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 27/12/2018, (ud. 13/06/2018, dep. 27/12/2018), n.33444

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5073/2012 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona dei Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

Icico srl, elettivamente domiciliata in Roma Viale Parioli 79/H,

presso lo studio dell’Avvocato Pio Corti, che lo rappresenta e

difende, unitamente e disgiuntamente all’Avv.to Attilio Fontana, in

forza di procura speciale in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 103/12/2011 della Commissione Tributaria

regionale della Lombardia, depositata il 5/7/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

13/06/2018 dal cons. IOFRIDA GIULIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, nei confronti della ICICO srl (che resiste con controricorso), avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia. n. 103/12/2011 depositata in data 5/7/2011, con la quale, in controversia concernente l’impugnazione del silenzio-rifiuto opposto dall’amministrazione finanziaria avverso istanza, presentata nel marzo 2009, di rimborso dell’IRES versata per gli anni d’imposta 2004, 2005 e 2006 (a seguito di ricalcolo, da parte della stessa società, avvedutasi di errori commessi nelle dichiarazioni dei redditi, delle imposte dovute, coerentemente ai criteri indicati dall’Ufficio erariale in sede di controllo formale, D.P.R. n. 600 del 1997, ex art. 36 ter, della dichiarazione dei redditi 2006, relativa all’anno d’imposta 2005, avendo la contribuente indicato alla voce “ritenute subite”, ritenute d’acconto, su provvigioni incassate, non di competenza dell’anno di riferimento della dichiarazione, poichè rilevava non la data di emissione delle relative fatture, ma la data di pagamento dei compensi), è stata riformata la decisione di primo grado, che aveva respinto il ricorso della contribuente, quanto al rimborso chiesto per l’anno 2004, accogliendolo invece in relazione alle richieste dì rimborso per gli anni 2005 e 2006.

In particolare, i giudici d’appello, con riguardo al gravame principale della contribuente, in ordine al rimborso richiesto per l’IRES versata in relazione all’anno d’imposta 2004, hanno sostenuto che il termine di decadenza, previsto dal D.P.R. n. 5602 del 1973, art. 38, decorreva non dalla data in cui era stata operata la ritenuta (in coincidenza con il pagamento delle fatture, nel 2005), ma dal gennaio 2009, data di notifica dell’atto di rettifica da parte dell’Ufficio, con conseguente tempestività dell’istanza in oggetto.

Il ricorso è stato fissato in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2 e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

E’ stata depositata il 12/6/2013 una comparsa di costituzione della Unicalce spa, “in qualità di incorporante della società ICICO srl”, con nomina di nuovo difensore, unitamente all’Avv.to Pio Cori, già difensore e domiciliatario della ICICO.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente Agenzia lamenta, con il primo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, avendo la CTR errato nell’individuazione del dies a quo, dal quale fare decorrere il termine di 48 mei di decadenza per il rimborso di imposta richiesto (con istanza del 27/3/2009, in relazione all’IRES versata per l’anno 2004) dalla contribuente; la ricorrente, con il secondo motivo, lamenta poi l’omessa pronuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 4, su gravame incidentale concernente i rimborsi richiesti in relazione alle imposte versate per gli anni 2005 e 2006.

2. Preliminarmente, l’intervento volontario spiegato nel presente giudizio di legittimità dalla Unicalce spa è inammissibile. Invero, nel giudizio di legittimità, il successore a titolo particolare nel diritto controverso ex art. 111 c.p.c.può tempestivamente impugnare per cassazione la sentenza di merito, ma non anche, in difetto di un’espressa previsione normativa, intervenire (Cass. 5759/2016; Cass. 11375/2010). Questa Corte ha successivamente chiarito (Cass. 11638/2016; Cass. 23439/2017) che il successore a titolo particolare può intervenire nel giudizio di legittimità, per esercitare il potere di azione che gli deriva dall’acquistata titolarità del diritto controverso, soltanto quando non sia costituito il dante causa, altrimenti determinandosi un’ingiustificata lesione del suo diritto di difesa.

Peraltro, nella specie, la costituzione è avvenuta, del tutto irritualmente, un giorno prima dell’adunanza camerale, al di fuori del contraddittorio, ed in assenza di alcuna allegazione sulla “legitimatio ad causam” e sulla derivazione, per fusione, dalla Icico, in virtù di specifica delibera societaria (cass. 15414/2017).

3. La prima censura è fondata.

Questa Corte (Cass. 12269/2017) ha chiarito, di recente, che: “in tema di rimborso delle imposte sui redditi, l’indebito tributario è soggetto ai termini di decadenza o prescrizione previsti dalle singole leggi di imposta, qualunque sia la ragione della non debenza, quali l’erronea interpretazione o applicazione della legge fiscale, il contrasto con norme di diritto comunitario, ovvero uno “jus superveniens” con applicabilità retroattiva. A tal riguardo, il diritto al rimborso di un tributo non dovuto si qualifica come indebito oggettivo di diritto comune soltanto quando venga espunta dall’ordinamento o non debba essere applicata (per dichiarazione d’incostituzionalità o per contrasto col diritto comunitario) l’intera fattispecie del tributo. Pertanto, il regime speciale di decadenza previsto dalla legge d’imposta si applica anche ai casi – come quello di specie – di mero errore materiale commesso in sede di dichiarazione, con la conseguenza che deve trovare applicazione il D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 38, nel testo vigente “ratione temporis”, e, perciò, il termine di decadenza…, decorrente dal pagamento. Inoltre, qualora venga contestato in radice l’obbligo del pagamento del tributo in forza di un regime di esenzione soggettiva, la non debenza si configura anche in relazione al pagamento delle rate di acconto, non trattandosi di determinazione rilevabile soltanto in sede di pagamento del saldo, per cui il suddetto termine decadenziale deve farsi decorrere dai versamenti delle dette rate di acconto” (in tema, Cass. 2533/2018).

Non può dubitarsi, allora, che, nel caso esaminato dalla CTR la contestazione fondante la domanda di rimborso del contribuente – correlata alla circostanza che la ritenuta doveva ritenersi operata al momento del pagamento delle fatture relative ai compensi – era direttamente collegata alla struttura stessa del calcolo della ritenuta e, pertanto, poteva essere fatta valere fin dal momento di effettuazione della ritenuta, non incidendo sulla decorrenza del termine la rettifica operata dall’Ufficio, a seguito di controllo formale della dichiarazione, D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 ter.

3. La seconda censura è del pari fondata, non evincendosi nella sentenza impugnata alcuna pronuncia sui motivi di appello incidentale dell’Agenzia delle Entrate e sui rilievi, autonomi, mossi dall’Ufficio in relazione alle istanze di rimborso relative agli anni 2005 e 2006 e non potendosi dedurre, dalla motivazione della sentenza in ordine all’istanza di rimborso relativa all’anno 2004, un rigetto implicito dei motivi di appello incidentale concernenti le autonome richieste di rimborso, per i distinti anni 2005 e 2006.

Questa Corte ha, in effetti, chiarito che, poichè ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia, non basta la mancanza di una espressa statuizione del giudice, essendo necessario la totale pretermissione del provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto, tale vizio non ricorre quando la decisione, adottata in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte, ne comporti il rigetto o la non esaminabilità pur in assenza di una specifica argomentazione (Cass. 10636/2007).

4. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla CTR della Lombardia, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 13 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2018

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