Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3338 del 11/02/2011

Cassazione civile sez. trib., 11/02/2011, (ud. 04/01/2011, dep. 11/02/2011), n.3338

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ALONZO Michele – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – rel. Consigliere –

Dott. COSENTINO Giuseppe Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

BISI BRUNO DI BISI BRUNO E RAG. BERARDO BISI SNC;

– intimati –

avverso la sentenza n. 86/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 21/09/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/01/2011 dal Consigliere Dott. MARIA GIOVANNA CONCETTA SAMBITO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per

l’inammissibilità ricorso Ministero, accoglimento ricorso Agenzia.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Commissione Tributaria Provinciale di Milano, in accoglimento del ricorso proposto dalla Società Bisi Bruno S.n.c. di B.B. e Rag. B.B. ha annullato la cartella di pagamento, relativa al mancato versamento di ritenute alla fonte per l’anno 1993, in applicazione della L. n. 165 del 1990, art. 13, con cui era stato concesso agli autotrasportatori, per conto terzi, un credito d’imposta da utilizzare quale compensazione per debiti d’imposta diversi.

Con sentenza in data 21.9.2005, resa nella contumacia della contribuente, la Commissione Tributaria Regionale di Milano ha dichiarato inammissibile l’impugnazione proposta dall’Agenzia delle Entrate, per il divieto di eccezioni nuove in appello, di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2.

Avverso tale sentenza, hanno proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate con atto notificato presso il difensore e nel domicilio eletto in prime cure. L’intimata non svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente rilevata l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non è stato parte del pregresso grado di giudizio. A seguito dell’istituzione dell’Agenzia delle entrate, avvenuta con D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 e divenuta operativa dal 1 gennaio 2001 (D.M. 28 dicembre 2000, ex art. 1), si è, infatti, verificata una successione a titolo particolare della stessa nei poteri e nei rapporti giuridici strumentali all’adempimento dell’obbligazione tributaria, per effetto della quale, nei procedimenti introdotti successivamente al 1 gennaio 2001, la legittimazione “ad causam” e “ad processum” spetta esclusivamente all’Agenzia, mentre, per quelli instaurati precedentemente la proposizione dell’appello da parte (o nei confronti) della sola Agenzia, senza esplicita menzione dell’ufficio che era parte originaria, si traduce nell’estromissione di quest’ultimo (cfr. S.U. n. 3116 e n. 3118 del 2006, n. 22641 del 2007).

Va, quindi, affermata l’ammissibilità dell’impugnazione dell’Agenzia delle Entrate, che ha notificato il ricorso alla Società, non costituita in appello, nel domicilio eletto in primo grado, presso il Dott. Davide Gentili, in Viale Sabotino, 16, Milano. Questa Corte, infatti, intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (Cass. n. 2882/2009, n. 1783/1999 e n. 10055/2000) secondo cui l’elezione di domicilio, D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 17, comma 2, una volta effettuata dal contribuente, conserva efficacia anche nei successivi gradi di giudizio. In base a tale regola, specifica del processo tributario e fondata sulla diversità ontologica fra rappresentanza in giudizio ed elezione di domicilio, la contumacia del contribuente in grado di appello è priva di rilievo, ai fini dell’individuazione del luogo di notifica del ricorso per cassazione, dovendosi concludere che, nel sistema del nuovo contenzioso tributario -introdotto dal cit. D.Lgs. n. 546 del 1992 -, il ricorso per cassazione è ritualmente notificato nel domicilio eletto per il giudizio di primo grado, anche se, in sede di gravame, il contribuente sia rimasto, come nella specie, contumace.

Con l’unico motivo del ricorso, l’Agenzia deduce che, nel ritenere nuova la questione dell’inesistenza di crediti da opporre in compensazione, i giudici d’appello hanno violato il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, che vieta la proposizione, in appello, di nuove eccezioni in senso tecnico e non anche lo svolgimento di mere difese.

Il motivo è fondato. Come questa Corte ha già affermato (Cass. n. 7789/2006), la disposizione di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, non limita affatto la possibilità dell’Amministrazione di difendersi in giudizio e d’impugnare la sentenza che lo conclude, ma riguarda le eccezioni in senso tecnico – ossia lo strumento processuale con cui il contribuente (convenuto in senso sostanziale) fa valere un fatto giuridico avente efficacia modificativa od estintiva della pretesa fiscale -, le quali non sono proponibili per la prima volta in appello (Cass. nn. 11265/2003, 4335/2002), a meno che non siano rilevabili anche d’ufficio (Cass. nn. 10112/2002, 8352/2002). Per converso, la possibilità dell’Amministrazione di difendersi dalle contestazioni già dedotte in giudizio non rientra nel suddetto divieto, perchè le difese, le argomentazioni e le prospettazioni dirette a contestare la fondatezza di un’eccezione non costituiscono a loro volta eccezioni in senso tecnico (Cass. n. 5895/2002).

Nella specie, la disciplina della compensazione concessa agli autotrasportatori per conto terzi dalla L. n. 165 del 1990, art. 13, è stata invocata dalla Società contribuente, con la proposta impugnazione, sicchè la contestazione circa la sussistenza dei requisiti di operatività della normativa invocata non costituisce un’eccezione in senso stretto e non ricade nel divieto posto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2, ma integra un’ammissibile difesa, non costituente altro che l’espressione dell’impostazione posta a base dell’accertamento e poi mai abbandonata dall’Amministrazione.

La sentenza impugnata, va, dunque, cassata con rinvio alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, che valuterà le difese dell’Agenzia delle Entrate, e provvederà, anche, in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità tra la stessa ed il contribuente.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’economia e delle finanze. Nulla spese. Accoglie il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, cassa e rinvia alla CTR della Lombardia, in altra composizione anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 4 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2011