Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33367 del 24/12/2018

Cassazione civile sez. un., 24/12/2018, (ud. 04/12/2018, dep. 24/12/2018), n.33367

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di Sezione –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sezione –

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente di Sezione –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10437/2017 proposto da:

ENEL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COURMAYEUR 79, presso lo

studio dell’avvocato GIANFRANCO MAZZULLO, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati MARCELLO CARDI e MASSIMO ZACCHEO;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI DRONERO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DELLA CONSULTA 50, presso lo studio

dell’avvocato LUCA DI RAIMONDO, rappresentato e difeso dagli

avvocati PAOLO SCAPARONE e CINZIA PICCO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 335/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 14/12/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/12/2018 dal Consigliere FRANCO DE STEFANO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dei Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

uditi gli avvocati Gianfranco Mazzullo, Marcello Cardi e Matteo di

Raimondo per delega dell’avvocato Paolo Scaparone.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. L’ENEL spa ricorre, affidandosi ad atto notificato il 2627/04/2017 ed articolato su tre motivi, per la cassazione della sentenza n. 335 del 14/12/2016 (notificata per estratto il 15/03/2017), con cui il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha rigettato il suo appello avverso la sentenza del Tribunale regionale delle acque pubbliche che l’aveva condannata a corrispondere al Comune di Dronero a titolo gratuito, quanto a tariffa e sovraprezzo termico, energia elettrica per scopi pubblici e fino ad un massimo di 1.500.000 kWh per anno solare per settantacinque anni dal 01/01/1987, in forza di convenzione tra le parti del 14/07/1995 (seguita a precedenti con le danti causa di ENEL spa, la più remota delle quali del 1911), a fronte della concessione della possibilità di utilizzare il diritto di derivazione di acqua pubblica spettante all’Ente territoriale sul torrente Maira in virtù di antica utenza.

2. In particolare, utilizzato – senza contestazioni di controparte fin dal 2004 da ENEL il regime di agevolazioni tariffarie per applicare al Comune l’esenzione dal pagamento delle quote tariffa e sovraprezzo termico, alla sopravvenuta abrogazione di questo l’obbligata più non riconobbe alcunchè; e, citata in giudizio davanti al Tribunale ordinario di Torino per l’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla detta convenzione del 1995, dedusse fra l’altro anche l’invalidità di questa (per sopravvenuta soppressione del regime di agevolazioni nell’applicazione del quale sosteneva essersi novata l’originaria obbligazione e per carenza di titolarità della concessione in capo al Comune fin dalla sua scadenza nel 1987), comunque chiedendo limitarsi nel tempo il detto obbligo di corresponsione.

3. Declinata dal tribunale ordinario – con ordinanza 09/05/2014 la propria competenza in favore del Tribunale regionale delle acque pubbliche di quello stesso capoluogo, la causa fu riassunta dal Comune di Dronero con ricorso del 15/07/2015 e la sua domanda fu accolta da quel giudice con sentenza 01/06/2015, n. 1062, con cui:

– respinse la tesi dell’ENEL s.p.a., che aveva giustificato il proprio inadempimento a partire dal 1 gennaio 2010 sulla base dell’intervenuta abrogazione delle agevolazioni tariffarie, disposta dal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79: in quanto, essendo valido il contratto a suo tempo concluso tra le parti, l’inadempimento dell’ENEL s.p.a., pacificamente esistente, si riferiva ad obbligazioni pattizie ed in quanto tali insensibili ai cambiamenti normativi, consistendo quelle nel corrispettivo “in natura” del diritto di attingimento delle acque pubbliche e risultando avere l’obbligata configurato il relativo obbligo come agevolazione tariffaria “per proprie esigenze contabili e gestionali”; sicchè, risultando il conferimento in natura solo una modalità di adempimento, la soppressione delle agevolazioni tariffarie non poteva avere alcun riflesso sugli obblighi contrattualmente assunti, alla stregua dell’interpretazione degli artt. 5, 6 e 7, della convenzione del 14/07/1995, da cui doveva ricostruirsi come persistente l’obbligo a carico dell’ENEL s.p.a. “sin tanto che sia attuale la concessione di derivazione d’acqua per la centrale di Dronero”;

– aggiunse che la scadenza della concessione della quale era titolare il Comune – concessione dalla quale scaturiva il diritto di sottensione dell’ENEL s.p.a. – non aveva alcuna influenza sul profilo privatistico della vicenda in esame, posto che la società convenuta aveva continuato ad attingere le acque senza corrispondere la dovuta controprestazione, a nulla rilevando la demanialità delle acque; e che, d’altra parte, l’ENEL s.p.a. aveva tenuto una linea difensiva contraddittoria: mentre nella corrispondenza con il Comune aveva giustificato il proprio inadempimento sulla base dell’intervenuta abrogazione dei regimi tariffari speciali, nel giudizio aveva invece invocato la nullità della convenzione del 1995; nullità però non configurabile, anche perchè l’art. 2, della stessa rendeva indipendente l’obbligazione di fornitura di energia elettrica rispetto all’eventuale rinnovo della concessione a favore del Comune;

– ripercorse l’evoluzione normativa relativa al rinnovo delle concessioni di derivazione così come tratteggiata da Cass. Sez. U. 25/01/1977, n. 366, secondo cui a norma dell’art. 2, del t.u. acque l’elemento sostanziale della derivazione costituiva, per le concessioni più vecchie, presupposto necessario e sufficiente per la continuazione della derivazione e dell’utilizzazione dell’acqua pubblica: con la conseguenza che, avendo il Comune di Dronero proposto tempestiva domanda di rinnovo della concessione ed essendo pendente il relativo procedimento, in difetto di una pronuncia negativa il Comune avrebbe avuto comunque diritto di fruire validamente della concessione di derivazione; elemento ritenuto in linea con il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, commi 7 e 8 bis, che aveva disposto la prosecuzione della gestione delle derivazioni già esistenti fino a quando non fosse individuato il nuovo concessionario; ed in linea altresì con quanto previsto dal decreto di concessione (del 28/06/1935), il quale, nel riconoscere al Comune di Dronero il diritto di derivare acqua dal torrente Maira, ne aveva fissato la durata fino al 31/01/1987, con possibilità di rinnovo a quella scadenza ove non vi fossero state ragioni ostative di interesse pubblico;

– osservò, ancora, che la presunta nullità della convenzione del 1995 invocata dall’ENEL s.p.a. avrebbe potuto costituire, tutt’al più, un’ipotesi di risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità, da proporre allora, anche a titolo di eccezione, tempestivamente e cioè davanti al Tribunale ordinario di Torino e non in sede di riassunzione davanti al Tribunale delle acque, come invece era avvenuto;

– considerò assorbita anche l’ulteriore questione della prescrizione prospettata dall’ENEL s.p.a., una volta ritenuta ancora valida ed efficace l’obbligazione di corrispondere il prezzo della presa d’acqua, in quanto la configurazione in termini di agevolazione tariffaria era limitata ai rapporti tra la società elettrica e lo Stato, priva di ogni influenza nei rapporti tra le odierne parti in causa.

4. Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche, con la qui gravata sentenza, ha disatteso i sette motivi di appello ed ha:

– respinto la tesi della novazione quanto alle modalità di corresponsione a mezzo di agevolazione tariffaria poi abrogata, in difetto dell’animus novandi in capo al Comune; qualificato il meccanismo delle agevolazioni tariffarie solo una modalità alternativa di adempimento, inidoneo a cancellare l’obbligo pattizio dell’ENEL di fornire una determinata quantità di energia, per di più una volta venuta meno la legittimità del primo (per la decisione C-2007-5400 della Commissione delle Comunità Europee, poi recepita dalla L. 23 luglio 2009, n. 99, art. 30, comma 10);

– fondato la persistenza dell’obbligo contrattuale di fornitura nell’indiscussa condotta di utilizzo dell’acqua in regime di sottensione, smentendo la tesi della reviviscenza di quello e basandolo sul R.D. n. 1775 del 1933, art. 45, (in base al quale il concessionario era tenuto a indennizzare gli utenti preesistenti, fornendo loro, a propria cura e spese, una corrispondente quantità di acqua, e nel caso di impianti per forza motrice, una quantità di energia corrispondente a quella effettivamente utilizzata; e richiamando Cass. Sez. U. 08/09/2000, n. 1038);

– sottolineato come la somministrazione di energia elettrica costituisse il corrispettivo dell’acqua prelevata in regime di sottensione e come perdurasse quest’ultima; e ritenuto irrilevante l’intervenuta scadenza della precedente concessione fin dal 1987, alla stregua: della disciplina del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, commi 1 e 8 bis, in tema di proroga delle concessioni di grande derivazione scadute in pendenza del procedimento per l’individuazione del nuovo concessionario; della presentazione fin dal 1985, da parte del Comune, di istanza di rinnovo della concessione di antica utenza, che espressamente prevedeva la possibilità di rinnovo, in assenza di ragioni ostative di interesse pubblico; dell’art. 2, della convenzione del 1995, che aveva regolato espressamente l’ipotesi, statuendo che il mancato rinnovo della concessione di derivazione in favore del Comune non avrebbe prodotto effetti nei rapporti tra quello e l’ENEL, regolati esclusivamente dalla convenzione stessa;

– rimarcato la contraddittorietà della contemporanea invocazione della tesi della nullità originaria e di quella sopravvenuta, escludendo la configurabilità di una sopravvenuta invalidità della causa, poichè questa avrebbe potuto riferirsi soltanto al momento genetico e non a quello funzionale; e condiviso la valutazione di tardività della proposizione della questione di risoluzione del contratto per impossibilità o per eccessiva onerosità sopravvenuta;

– escluso la nullità della convenzione del 1995, per violazione del (sopravvenuto) divieto di meccanismi di compensazione in favore degli enti territoriali, tra l’altro perchè la norma invocata si riferiva alla razionalizzazione e semplificazione delle procedure di autorizzazione relative alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili: sicchè, derivando l’obbligo di fornitura dalla convenzione, risultava improprio il richiamo ai meccanismi di compensazione previsti dal D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, comma 6;

– respinto pure l’eccezione di compensazione, essendosi manifestato l’inadempimento solo a far tempo dal 2010 e cioè dalla sospensione anche della modalità alternativa di adempimento consistente nella applicazione del regime di agevolazioni tariffarie;

– disatteso pure la doglianza relativa alla violazione del limite massimo trentennale di durata delle concessioni, derivante dalla protrazione della condanna per il tempo di settantacinque anni dal 1987: ribadendo la necessità di non confondere la concessione della quale era titolare il Comune di Dronero, da ritenersi tuttora valida per le già viste ragioni, con la convenzione tra le parti; con conseguente validità delle obbligazioni da quest’ultima previste a carico delle parti per tutta la durata convenuta, qualificando pertanto come prematura ogni questione connessa con la durata della concessione in favore del Comune e della concessione in sottensione a favore della stessa spa ENEL, “non potendosi fare alcuna previsione riguardo alla durata delle proroghe delle stesse”;

– infine, ritenuto adeguatamente riferita la condanna alla sola tariffa ed al sovraprezzo termico, conformemente al dispositivo ed alle argomentazioni inespresse della motivazione, ma del resto secondo il tenore della domanda del Comune.

5. Al ricorso dell’ENEL spa resiste, con controricorso, il Comune di Dronero; e, per la pubblica udienza del 04/12/2018, entrambe le parti depositano memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Premessa la non ulteriore ritrattabilità della questione sulla competenza, a seguito della riassunzione dinanzi al Tribunale regionale dopo la declinatoria del giudice ordinario e della carenza di ulteriori iniziative di parte e di ufficio, si ha che, col primo motivo, la ricorrente ENEL spa lamenta “Violazione e/o falsa applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 2 e 45; violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, e del principio di temporaneità delle concessioni (D.Lgs. n. 152 del 2006) – art. 360 c.p.c., n. 3”. Con tale censura la ricorrente contesta la qualificazione del TSAP della legittimità della convenzione 1995 in forza della proroga ex lege della concessione del Comune, visto che quel regime di proroga non si applica a quest’ultima (Cass. Sez. U. 2523/08), perchè non qualificabile di grande derivazione idroelettrica, ma prevalentemente irrigua, secondo quanto si ricava dallo stesso D.M. del 1935, che la riconosceva; e sostiene essere, pertanto, il diritto di derivazione, nonostante la richiesta di rinnovo, irrimediabilmente scaduto il 31/01/1987, con conseguente venir meno, in forza di un precedente giudicato di cui a Cass. 6494/85 tra il Comune e la dante causa di ENEL spa, della ragione dell’indennizzo e della stessa causa della sottensione, mancando in particolare di causa giustificativa il pagamento reclamato dal Comune; argomenta l’ENEL che questo non aveva un diritto soggettivo al rinnovo, ma un mero interesse legittimo e così – nemmeno potendo configurarsi un silenzio-assenso in materia – al tempo della stipula della convenzione del 1995 non più disponeva del titolo all’utilizzazione dell’acqua.

2. Il motivo è inammissibile: a parte la considerazione che il giudicato esterno invocato, oltretutto con solo frammentari richiami in ricorso alle pronunce intercorse tra il Comune e la dante causa di ENEL spa, non poteva tener conto della successiva convenzione del 1995 e della richiesta di proroga poi intervenuta, si può prescindere dalla questione sulla correttezza o meno dell’inquadramento della concessione del Comune tra quelle rinnovabili o prorogate ai sensi del d.lgs. 79/99 (e, con essa, dei dubbi sulla sua riconducibilità, in ragione del suo oggetto, alle previsioni di tale ultimo testo normativo): infatti, non è stata contestata nè l’esplicita ratio decidendi del Tribunale superiore della pattuizione contrattuale specifica – e pertanto prevalente – dell’indifferenza delle vicende della concessione in capo al Comune (ultimo periodo del paragrafo 4.3 della motivazione della qui gravata sentenza; ratio decidendi da aggredire con censura da formularsi in relazione alle regole di ermeneutica contrattuale, invece del tutto mancata), nè soprattutto l’altra ratio (pure scissa dal richiamo alla normativa e dall’ellittico riferimento ad una proroga ex lege, ove riferita alla disciplina delle concessioni di grande derivazione) della rinnovabilità della concessione in assenza di ragioni ostative di interesse pubblico (sempre paragrafo 4.3 della gravata sentenza, ma a pag. 11, righe settima e successiva dal basso). E la mancata idonea impugnazione non potendo valere gli ulteriori accenni in memoria ad un’archiviazione di fatto (prospettata per il lungo tempo trascorso, ma di difficile configurabilità in ragione delle peculiarità della concessione originaria come messe in luce dalla qui gravata sentenza, che prefigurava un rinnovo a meno di specifiche ragioni ostative) a colmare quella carenza – di tale duplice ulteriore ratio rende priva di interesse la doglianza avverso altre argomentazioni, in quanto la prima sarebbe di per sè sola idonea a sorreggere la finale decisione.

3. Con il secondo motivo la ricorrente si duole di “II. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, e del principio di temporaneità delle concessioni (D.Lgs. n. 152 del 2006) – violazione e/o falsa applicazione del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 2, art. 360 c.p.c., n. 3”: sostiene l’ENEL che era stata comunque chiesta la limitazione temporale dell’obbligo assunto, presupponendo la convenzione l’attualità dell’avvalimento della concessione di derivazione d’acqua in capo al Comune, ma pure in capo all’ENEL; e che era pertanto scorretto, come aveva fatto il Tribunale superiore, qualificare premature le questioni relative alla durata dell’una e dell’altra, del resto ormai tutte limitate nel tempo a soli trenta anni.

4. Il motivo è inammissibile: il Tribunale superiore, da un lato, ha esaurientemente motivato sull’adeguatezza dell’autonomia della clausola contrattuale sull’indifferenza della pattuizione intercorsa rispetto perfino al mancato rinnovo della concessione in favore del Comune, ma ha pure, dall’altro lato, definendola prematura lasciato impregiudicata – e quindi, con tutta evidenza, se del caso riproponibile, ove ne ricorressero i presupposti – ogni questione relativa alla cessazione di questa; e, se è vero che parrebbe in astratto postulabile un collegamento funzionale tra la durata della fornitura dell’energia ed il concreto utilizzo della sottensione, utilizzo che effettivamente è possibile per la persistenza della concessione a ciascuno dei due concessionari coinvolti, è comunque altrettanto vero che la previsione pattizia di indipendenza della convenzione dal mancato rinnovo perfino della concessione in capo al Comune è stata ritenuta di per sè sola valida a reggere l’intero sinallagma per tutta la durata del contratto. Tale ratio decidendi, in quanto tale, non è stata adeguatamente contestata dalla ricorrente: una simile interpretazione del contratto non è stata impugnata in questa sede con l’indicazione delle regole di ermeneutica contrattuale che sarebbero state violate; non sono riportate in ricorso le clausole della convenzione da cui ricostruire un nesso sinallagmatico di tal fatta, a superamento della peculiare clausola di indifferenza del mancato rinnovo della concessione in capo al Comune; non rileva il giudicato esterno di cui a Cass. 6494/83 (che si predica avere ritenuto o almeno postulato indissolubilmente legati la convenzione e la concessione in capo al Comune), relativo ad una convenzione (quella del 1929, in scadenza nel 1987) priva della ripetuta clausola di indifferenza.

5. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia “Violazione dell’art. 1339 c.c.. Violazione dell’art. 1230 c.c.. Violazione dell’art. 1256 c.c.”: a suo dire, l’introduzione dei regimi tariffari speciali non rappresentava una modalità alternativa della prestazione, ma, per la mancata reazione del creditore alla sua adozione, comportava una novazione dell’obbligazione originaria; e pertanto, venuta meno la legittimità della prestazione sostitutiva, il debitore era liberato da quest’ultima, divenuta impossibile per factum principis, mentre non era più vincolato da quella originaria, venuta meno per la sostituzione con la prima.

6. Il motivo è infondato: la qualificazione dell’adempimento dell’obbligazione pattizia di corresponsione gratuita dell’energia (limitatamente alla componente tariffa e sovraprezzo termico) mediante il regime delle agevolazioni tariffarie come modalità di adempimento alternativa e non sostitutiva di quella originaria è corretta e correttamente è stata esclusa dal Tribunale superiore la novazione per assenza quanto meno dell’animus novandi (cioè l’inequivoca, comune, intenzione di entrambe le parti di estinguere l’originaria obbligazione, sostituendola con una nuova: su cui, fra molte, v. Cass. 06/07/2010 n. 15980). Invero, la tolleranza, quand’anche protratta nel tempo, di una modalità alternativa di adempimento non comporta di per sè necessariamente tale animus ed anche in questa sede la ricorrente si limita ad invocare il contrario, senza articolare specifici fatti, già sottoposti oltretutto ai giudici nei gradi di merito, da cui desumere per facta concludentia (come pure sarebbe possibile: v. già la remota Cass. 03/10/1967, n. 2259, via via fino a Cass. 02/06/1998, n. 5399) l’intervenuta pattuizione di una differente modalità di adempimento come unica satisfattiva per le parti. Pertanto, l’obbligazione originaria non è mai stata estinta – nè ha mai cessato di persistere come vincolante per le parti la previsione pattizia della prestazione che costituiva l’oggetto originario dell’obbligazione – e, venuta meno la giuridica possibilità di una modalità alternativa di adempimento solo tollerata dal creditore, la sua vincolatività – mai venuta meno – nella configurazione originaria dell’oggetto della prestazione ha ripreso in pieno la sua operatività tra le parti e a carico dell’obbligata.

7. In conclusione, inammissibili il primo ed il secondo motivo e infondato il terzo, il ricorso va rigettato e la soccombente ricorrente condannata alle spese del giudizio di legittimità.

8. Infine, va dato atto – mancando la possibilità di valutazioni discrezionali (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra le innumerevoli altre successive: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da essa proposta, a norma del detto art. 13, comma 1 bis.

PQM

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate in Euro 10.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modif. dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso rispettivamente proposto, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 24 dicembre 2018

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