Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33363 del 24/12/2018

Cassazione civile sez. un., 24/12/2018, (ud. 20/11/2018, dep. 24/12/2018), n.33363

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. CHINDEMI Domenico – rel. Presidente di Sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20216-2017 proposto da:

C.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE SOMALIA

239, presso lo studio dell’avvocato ANTONELLA BASSO, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANTONIO MARCHETTI;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA SENESE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e

difesa dagli avvocati NICOLETTA SILIPO e FILIPPO FRIGNANI;

– controricorrente –

e contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SIENA, ESTAR – ENTE DI SUPPORTO TECNICO

REGIONALE, P.P.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

272/2017 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di FIRENZE;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/11/2018 dal Presidente Dott. DOMENICO CHINDEMI;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

UMBERTO DE AUGUSTINIS, il quale conclude perchè sia affermata la

giurisdizione ordinaria.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che:

C.M. impugnava davanti al Tar Toscana: a) il provvedimento del Direttore generale dell’Azienda Universitaria Senese (AOUS) (delibera n. 800 del 8 novembre 2016) di avvio di una selezione per il conferimento di un incarico dirigenziale di struttura complessa della UOC di Cardiochirurgia, chiedendone l’annullamento e il riconoscimento del proprio “interesse qualificato” alla titolarità della struttura complessa di cardiochirurgia dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese; b) la deliberazione n. 927 del 22 dicembre 2016 con la quale è stata chiesta ad Estat – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo – l’indizione dell’avviso per la selezione pubblica per il conferimento quinquennale della struttura complessa di cardiochirurgia dell’Azienda ospedaliera Universitaria Senese (proc n. 272/2017).

Rilevava il ricorrente che alla delibera (n. 800 in data 8.11.2016) con cui era stata indetta la selezione ai fini del conferimento dell’incarico dirigenziale relativo alla Unità operativa di Cardiochirurgia era sottesa la decisione di trasformare detta Unità Operativa da struttura a direzione universitaria a struttura a direzione ospedaliera, in quanto in caso contrario non avrebbe potuto essere indetta una selezione aperta a dirigenti medici c.d. ospedalieri, ossia a personale non universitario.

La Difesa dell’Azienda Ospedaliera e quella dell’Università di Siena hanno eccepito la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo che il procedimento selettivo bandito ai fini del conferimento dell’incarico direttivo della UOC di Cardiochirurgia non avrebbe i caratteri propri del concorso, essendo finalizzato al conferimento di un incarico di natura fiduciaria.

Il C. formulava ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione affidato ad un unico articolato motivo. Si costituiva la sola Azienda ospedaliera Universitaria Senese assumendo la giurisdizione del giudice ordinario. Il P.G. chiedeva dichiararsi la giurisdizione ordinaria. Il ricorrente presentava memoria.

Considerato che:

Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, conformemente all’art. 103 Cost., eccettuate le ipotesi di giurisdizione esclusiva del secondo, si fonda sulla consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, che è di interesse legittimo – e non di diritto soggettivo (tutelato dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 2907 c.c.) – nei casi in cui sia correlata all’esercizio di poteri autoritativi di cui è titolare l’amministrazione.

La giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del c.d. “petitum” sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo (Cass. SU 27 novembre 2007, n. 24625; Cass. SU 25 giugno 2010, n. 15323; Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21677); se in base al suddetto criterio del “petitum” sostanziale – da determinare all’esito dell’indagine sull’effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio – si accerta che la controversia stessa attiene alla lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione compete al giudice ordinario senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo (Cass. SU 28 giugno 2006, n. 14846; Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21677), in quanto al giudice ordinario è attribuito il potere di disapplicare gli eventuali atti amministrativi presupposti illegittimi incidenti direttamente o indirettamente sulle situazioni giuridiche soggettive di cui si tratta (Cass. SU 20 giugno 2017, n. 15276) e del dipendente pubblico in genere (fra le tante: Cass. SU 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. SU 20 giugno 2017, n. 15276).

Costituisce, altresì, indirizzo consolidato quello secondo cui comunque spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione attraverso cui le Amministrazioni Pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi; nella suddetta ipotesi, infatti, non può operare il potere di disapplicazione dei giudice ordinario, in quanto esso presuppone la deduzione di un diritto soggettivo su cui incide il provvedimento amministrativo e non una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all’esito della rimozione del provvedimento di macro-organizzazione (Cass. SU 27 febbraio 2017, n. 4881; Cass. SU 31 maggio 2016, n. 11387).

Nel caso di specie, il prof. C., docente Universitario di prima fascia, censura la scelta di trasformare la struttura complessa di Cardiochirurgia da direzione universitaria a direzione ospedaliera e di indire una procedura D.Lgs. n. 502 del 1992, ex art. 15 ter anzichè applicare la disciplina di cui al D.Lgs. n. 517 del 1999, art. 5, comma 4.

Dalla lettura del ricorso per cassazione e degli atti processuali esaminabili in questa sede perchè in ordine alle questioni di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche giudice del fatto (Cass. SU 21 aprile 2015, n. 8074; Cass. SU 2 aprile 2007, n. 8095) – risulta che il “petitum” sostanziale dedotto nel presente giudizio – analogamente a quanto avvenuto per il giudizio su cui è chiamato a pronunciarsi il TAR Toscana – riguarda il corretto esercizio di un potere discrezionale da parte dell’Azienda Universitaria Senese di concerto con l’Università di Siena, afferendo alla corretta gestione della didattica nella disciplina di competenza, oltre che al rapporto di lavoro tra il ricorrente e l’Università. La delibera impugnata non riguarda, infatti, isolatamente il conferimento di un incarico dirigenziale, questione prettamente giuslavoristica che avrebbe determinato la giurisdizione del Giudice ordinario in quanto, per consolidato indirizzo di queste Sezioni Unite, si è affermato che, in generale, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso d.lgs. per ogni fase dei rapporti stessi, “incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”. La residuale giurisdizione del giudice amministrativo concerne soltanto le controversie relative a procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia qualitativamente superiore a quella di appartenenza e va dall’inizio delle operazioni concorsuali, con l’adozione del bando – con il quale l’Amministrazione manifesta all’esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti – fino all’approvazione della graduatoria definitiva, senza estendersi al successivo atto di nomina (Cass. SU 21 luglio 2011, n. 15982; (Cass. SU 7 luglio 2005, n. Ric. 2017 n. 21826 sez. SU – ud. 09-10-2018 -6- 14252; Cass. SU 8 maggio 2006, n. 10419; Cass. SU 27 ottobre 2006, n. 23075; Cass. SU 9 maggio 2016, n. 9281).

Nel caso di specie viene contestato, quale lesione del bene della vita, l’esercizio del potere amministrativo e, in particolare, la scelta operata dall’Amministrazione e la dedotta nullità di un provvedimento che non era intervenuto in modo espresso a trasformare l’unità operative di Cardiochirurgia da struttura a direzione universitaria a struttura a direzione ospedaliera, condizione necessaria per bandire una selezione ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter. La questione, quindi, investe, in via principale, l’asserita illegittimità della scelta di affidare ad un medico ospedaliero, nelle forme del D.Lgs. n. 502 del 1992 e D.P.R. n. 484 del 1997 l’incarico di direzione di tale struttura complessa,

avendo tale valutazione solo effetti riflessi sul rapporto di lavoro pubblicistico con l’Università di Siena. Tale scelta è il frutto di una valutazione discrezionale della P.A. di fronte alla quale non può parlarsi di diritti soggettivi, ma di semplici interessi legittimi (Cass. SU 9 febbraio 2011, n. 3170; Cass. SU 13 giugno 2011, n. 12895).

Costituisce indirizzo consolidato di questa Corte quello secondo cui comunque spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione attraverso cui le Amministrazioni Pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Nella suddetta ipotesi, infatti, non può operare il potere di disapplicazione del giudice ordinario, in quanto esso presuppone la deduzione di un diritto soggettivo su cui incide il provvedimento amministrativo e non una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all’esito della rimozione del provvedimento di macro-organizzazione (Cass. S.U. 22 ottobre 2018 n. 26596; Cass. SU 27 febbraio 2017, n. 4881Cass. SU 31 maggio 2016, n. 11387). Va conseguentemente, dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo, compensa le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 20 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 24 dicembre 2018

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